Giurisprudenza commentata

Alcune precisazioni sull'illegittima esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di un reato depenalizzato e sul relativo risarcimento del danno

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni |

Massima

Nel prevedere che non costituisce causa di esclusione dalla gara ex art. 38, comma 1, lett. c) d. lgs. n. 163 del 2006 la condanna per un reato successivamente depenalizzato e che, per l'effetto, «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per i reati depenalizzati» (art. 38, comma 2), l'art. 4, comma 2, lett. b), n. 1.2 del d.l. n. 70 del 2011, convertito, con modifiche, dalla l. n. 106 del 2011, ha positivizzato una conclusione già ricavabile dall'art. 2, comma 2 c.p.. Di conseguenza, l'intervento normativo del 2011 assolve a una funzione di interpretazione autentica, tale da far venire (retroattivamente) meno l'operatività della possibile causa di esclusione (e del correlativo obbligo dichiarativo) anche per le gare indette precedentemente alla sua entrata in vigore.

 

Ai fini della condanna al risarcimento del danno per equivalente derivante dalla determinazione illegittima della stazione appaltante, il principio di effettività della tutela del concorrente leso, in una con le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di commesse pubbliche, fa sì che non sia necessario provare la colpa della stazione appaltante (c.d. responsabilità oggettiva).

 

Ferma restando l'irrisarcibilità del danno emergente (in quanto le spese di partecipazione non verrebbero  ristorate neanche in caso di aggiudicazione o subentro), laddove vi sia spettanza del bene della vita, nel senso che senza la determinazione illegittima l'operatore si sarebbe aggiudicato la gara, il lucro cessante può comporsi sia del “mancato utile”, ossia della perdita del profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione del contratto, che del c.d. “danno curricolare”, ossia del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale a causa della non esecuzione del contratto.

 

Il “mancato utile” deve commisurarsi al criterio dell'“utile effettivo”, ossia l'utile che il concorrente avrebbe concretamente conseguito in caso di aggiudicazione, spettando all'istante il relativo onere di allegazione: considerata la vicinitas del danneggiato alla prova, nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera infatti con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (artt. 64, comma 1 c.p.a., 2043 e 2697, comma 1 c.c.); al contrario, la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. è ammessa unicamente in caso di impossibilità (o estrema difficoltà) di provare l'ammontare del danno. Laddove il ricorrente non abbia dimostrato l'utile effettivo oppure detta dimostrazione risulti impossibile o molto ardua, può trovare applicazione la c.d. condanna sui criteri di cui all'art. 34, comma 4 c.p.a., a condizione che non vi sia opposizione delle altre parti.

 

Sussiste una presunzione iuris tantum che, al fine di non aggravare il pregiudizio economico subito dalla determinazione illegittima della PA (art. 1227 c.c.), l'impresa abbia impiegato utilmente (o avrebbe potuto farlo usando l'ordinaria diligenza) le maestranze e i mezzi che erano stati impegnati nella gara controversa (c.d. aliunde perceptum vel percipiendum). Grava pertanto su quest'ultima l'onere di dimostrare di non aver in concreto utilizzato le suddette maestranze e mezzi in altro modo (o di non averlo potuto fare in quanto tenuti a disposizione in vista della procedura viziata), ovvero di aver potuto ri-allocare le risorse solo in parte. L'importo dell'aliunde perceptum può essere determinato in via equitativa tenendo conto delle caratteristiche dell'impresa e dell'appalto la cui esecuzione è sfumata. Ove la parte non riesca a dimostrarne la radicale insussistenza, esso va decurtato in quota parte dal “mancato utile” di cui si chiede il ristoro.

 

Ai fini del riconoscimento del danno curricolare è necessario che l'operatore interessato fornisca la prova rigorosa e puntuale del nocumento subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, quantomeno adducendo elementi dotati del carattere di gravità, precisione e concordanza che l'art. 2729 c.c. richiede per fondare una presunzione semplice. In assenza di un'adeguata evidenza circa il nesso causale, la mera allegazione del dimezzamento del proprio utile medio complessivo successivamente alla mancata aggiudicazione della gara non raggiunge lo scopo.

Il caso

La pronuncia trae origine da una gara di appalto indetta nel 2008 da Autostrade per l'Italia S.p.A. per l'esecuzione di lavori di manutenzione di un tratto dell'autostrada A1 Milano-Napoli.

Disposta l'aggiudicazione provvisoria in favore di un'impresa, la stazione appaltante ha successivamente stabilito di escludere la stessa e di non procedere all'aggiudicazione definitiva, avendo appreso che il direttore tecnico era stato condannato per «guida di autoveicolo con patente scaduta di validità», contravvenzione prevista dall'art. 88 d.P.R. n. 393 del 1959 e in seguito depenalizzata.

Avverso il provvedimento di esclusione e gli atti consequenziali, ivi compresa l'aggiudicazione definitiva in favore di altra società, è insorta l'impresa interessata. Nelle more del giudizio l'opera è stata eseguita e la ricorrente ha pertanto chiesto, stante la sopravvenuta impossibilità di subentro nel contratto, la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente, sia per il mancato utile che per il pregiudizio curricolare asseritamente subito.

La questione

La decisione in commento affronta una molteplicità di questioni.

  • In primo luogo, essa si pronuncia sulla possibile rilevanza ex art. 38, comma 1, lett. c) d. lgs. n. 163 del 2006 dell'omessa dichiarazione di un reato in seguito depenalizzato, laddove la gara sia stata indetta in una data precedente all'entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011 (conv. con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011) – con cui è stato precisato che «l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato» e che, correlativamente, «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per i reati depenalizzati» – e laddove la lex specialis abbia esteso l'obbligo dichiarativo a tutte le condanne, riservandosi il potere di apprezzarne la gravità e la rilevanza.
  • In secondo luogo, la decisione affronta una pluralità di questioni concernenti i presupposti applicativi e le modalità di quantificazione del risarcimento del danno per equivalente: ricordata l'irrilevanza in materia concorsuale dell'accertamento della colpa dell'Amministrazione (CGUE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt-Graz) e ribadita incidentalmente la non risarcibilità del danno emergente patito a seguito dell'agire illegittimo della PA, essa si è in particolare concentrata sulle modalità di ristoro delle voci che compongono il lucro cessante, nella specie il “mancato utile” e il “danno curriculare”.

Con riferimento alla prima voce, il Giudice capitolino ha dovuto stabilire se la parte istante debba dimostrare l'“utile effettivo” che non ha potuto realizzare a seguito della determinazione illegittima (artt. 64, comma 1, c.p.a. e 2043 e 2697, comma 1 c.c.) o se possa invece giovarsi di una valutazione equitativa ex art. 1226 c.c.; per altro profilo, la sentenza ha dovuto stabilire se sussista in capo alla P.A. un onere di dimostrare l'aliunde perceptum vel percipiendum oppure se, al contrario, la parte interessata sia onerata di fornire la relativa “prova negativa”.

Con riferimento alla seconda voce, il TAR del Lazio ha dovuto inoltre decidere se l'impresa interessata debba fornire una prova rigorosa e puntuale del nocumento subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale oppure se, in una certa e contenuta misura, detto pregiudizio possa ritenersi in re ipsa.

Le soluzioni giuridiche

Nel valutare la legittimità del provvedimento di esclusione della società per omessa dichiarazione della contravvenzione di cui all'art. 88 d.P.R. n. 393 del 1959, in seguito depenalizzata, la decisione ha svolto alcune importanti precisazione circa l'efficacia intertemporale dell'art. 4, comma 2, lett. b), n. 1.2 del d.l. n. 70 del 2011, convertito, con modifiche, dalla legge n. 106 del 2011. La norma ha precisato che «l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato» (art. 38, comma 1, lett. c, d. lgs. n. 163 del 2006) e che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per i reati depenalizzati» (art. 38, comma 2 d. lgs. n. 163 del 2006). Secondo il TAR – che ribadisce sul punto l'orientamento già espresso dal Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 3 settembre 2013, n. 4392 e Cons. St., 25 febbraio 2016, n. 761) – l'intervento del 2011 non ha innovato l'ordinamento, in quanto espressione di un principio già ricavabile dall'art. 2, comma 2 c.p. («nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali»). La valenza “dichiarativa” della norma fa sì che la stessa esaurisca i propri effetti nell'imposizione di un'interpretazione come vincolante (c.d. interpretazione autentica), operando, in deroga all'art. 11 delle Preleggi, ex tunc e con efficacia retroattiva. Donde l'applicabilità del testo novellato anche alla vicenda in esame, nonostante l'esercizio di potere si fosse consumato nel 2008.

Ciò chiarito, il Tribunale di prima istanza ha quindi proceduto a esaminare il disciplinare di gara. Secondo il Collegio, nell'estendere l'obbligo dichiarativo alle sentenze di condanna per qualsiasi “reato commesso”, il disciplinare avrebbe dovuto interpretarsi nel senso di imporre la comunicazione delle sole condanne per fatti che costituissero reato nel momento in cui andava presentata la dichiarazione. A voler diversamente argomentare – conclude il TAR – l'esclusione sarebbe risultata comunque viziata da illegittimità derivata, per contrarietà della lex specialis alla disciplina di legge.

 Di qui l'illegittimità del provvedimento di esclusione (e di tutte le determinazioni successive).

Appurata la spettanza del bene della vita (prima dell'esclusione la ricorrente si era infatti aggiudicata in via provvisoria la gara) e verificata la sopravvenuta carenza di interesse al risarcimento in forma specifica (l'opera era stata medio tempore realizzata, con conseguente impossibilità di subentro), il Giudice ha dunque analizzato partitamente la domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata nei motivi aggiunti di ricorso, confermando diffusamente gli orientamenti espressi dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 12 maggio 2017, n. 2.

In materia di appalti – ricorda il TAR – è risarcibile il solo lucro cessante (Cons. St., Sez. IV, 1° aprile 2015, n. 1708 e Cons. St., Sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3728), ossia il c.d. interesse positivo, che può articolarsi in “mancato utile” (o, quando la spettanza del bene della vita è solo ragionevolmente probabile, “perdita di chance”) e in “danno curriculare”, mentre non è ristorabile il danno emergente, consistente nelle spese di partecipazione e nelle eventuali consulenze legali, in quanto corrispondente a un “rischio di impresa” che non verrebbe rifuso neanche in caso di aggiudicazione (TRGA di Trento, Sezione Unica, 30 novembre 2016, n. 404).

Ai fini della determinazione del lucro cessante – osserva il TAR Lazio – il “mancato utile” non può poggiare sul valore forfettario del 10% dell'offerta economica, il quale è puramente presuntivo e non dispensa il ricorrente dal relativo onere di allegazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220). Ciò al dichiarato scopo di evitare possibili fenomeni di overcompensation nel caso in cui il soggetto danneggiato abbia presentato forti ribassi in sede di gara al fine di rendere più competitiva la propria offerta (v. TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 22 dicembre 2015, n. 14451 e 13 novembre 2015, n. 12923; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3716). Occorre al contrario tener conto dell'“utile effettivo”, che si ottiene mettendo a sistema l'“offerta economica presentata al seggio di gara” con “tutte le voci di costo” previste (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839), mentre risulta generalmente preclusa la valutazione equitativa ex art. 1226 c.c., salvo quando si sia “in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull'ammontare del danno” (Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 2/2017 cit.).

In sede risarcitoria il metodo acquisitivo tipico del giudizio di annullamento cede infatti il passo al c.d. criterio della vicinanza della prova, sicché il principio dispositivo opera nella sua pienezza e la parte istante è tenuta ad allegare i fatti costitutivi della propria pretesa, ai sensi degli artt. 64, comma 1 c.p.a., 2043 e 2697, comma 1 c.c..

Mutando il proprio precedente orientamento (n. 14451 del 2015 cit.) – corroborato anche da altre pronunce amministrative (TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 13 novembre 2015, n. 2616; Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283) e costruito sull'assunto che i fatti “impeditivi” devono essere allegati dalle controparti (Corte di Cassazione,Sez. Lav., 30 maggio 2016, n. 11122; Sez. III, 25 settembre 1998, n. 9588) – la Sezione si è conformata ai dettami dell'Adunanza Plenaria n. 2 del 2017, statuendo che la prova (negativa) in ordine all'aliunde perceptum vel percipiendum grava sull'impresa istante.

Come chiarito anche in un recente precedente della Sezione (21 giugno 2017, n. 7234), il mancato utile spetta nella misura integrale solo quando l'istante dimostri di non aver allocato (o di non aver potuto altrimenti allocare, in quanto immobilizzati in vista della commessa) le maestranze e i mezzi impegnati nella gara controversa. Secondo l'id quod plerumque accidit e in ossequio al principio di buona fede ricavabile dall'art. 1227 c.c., in difetto di tale dimostrazione può infatti presumersi che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori (ovvero che avrebbe potuto riutilizzare, usando l'ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all'aggravamento del danno), a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

Nel caso in esame il Collegio ha ritenuto che, a fronte di un aliunde perceptum stimato dalla stessa parte in una misura pari al 30%, l'importo del “mancato utile” – nella specie da determinare in contraddittorio tra le parti, su ordine del Giudice ex art. 34, comma 4 c.p.a. – dovrà essere ridotto di pari percentuale.

La pronuncia in commento ha infine esaminato il problema del “danno curricolare”.

Nonostante talune pronunce abbiano ritenuto che la lesione in parola costituisca un portato necessario dell'impossibilità di utilizzare le referenze curricolari legate all'aggiudicazione e legittimi ex se un risarcimento, da identificarsi equitativamente in una percentuale dell'importo globale presunto dell'appalto e da stimare al netto del ribasso offerto (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4115), il TAR del Lazio – aderendo alla citata Adunanza Plenaria n. 2 del 2017 e a precedenti decisioni rese dal Consiglio di Stato a sezione semplice (Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3769) – ha sposato l'indirizzo oggi prevalente secondo cui, ai fini del riconoscimento del danno curricolare, è necessario che l'operatore interessato fornisca la prova rigorosa e puntuale del nocumento subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, anche ai sensi dell'art. 2729 c.c., ossia allegando (quantomeno) elementi indiziari gravi, precisi e concordanti.

Nella fattispecie, in mancanza di adeguati chiarimenti in ordine al nesso causale, il dimezzamento dell'utile medio complessivo asseritamente patito a seguito della mancata aggiudicazione della gara è stato giudicato dal Tribunale amministrativo inidoneo a fondare una condanna per tale voce risarcitoria.

Osservazioni

La decisione del TAR Lazio si mostra di grande interesse per almeno due profili.

Per un primo profilo, essa fornisce chiarimenti utili in materia di assenza di requisiti di ordine generale dell'operatore economico per condanne penali.

La stazione appaltante aveva (implicitamente) fatto proprio l'orientamento secondo cui, quando – come nel caso di specie – la lex specialis di gara estenda l'obbligo dichiarativo a “tutte” le condanne riportate, l'omessa dichiarazione di una o più condanne integra una causa di esclusione ex artt. 46, comma 1-bis d. lgs. n. 163 del 2006 (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 8 gennaio 2016, n. 173; Consiglio di Stato, Sez. VI, 1° febbraio 2013, n. 634). Come visto, il TAR Lazio ha però ritenuto che, anche per le gare antecedenti all'intervento di cui all'art. 4 d.l. n. 70 del 2011 (conv. con modifiche dalla legge n. 106 del 2011), un simile obbligo dichiarativo non sussista con riferimento a reati che risultino depenalizzati nel momento in cui, almeno secondo la P.A., detta dichiarazione dovrebbe essere resa.

In disparte la piena condivisibilità dei principi espressi nella pronuncia (peraltro codificati, in parte qua, anche dall'art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016), preme in questa sede sottolineare come, a seguito del mutato quadro sostanziale di riferimento, il problema in questione non si sarebbe neanche posto laddove fosse stata applicata la disciplina dettata dal nuovo Codice.

L'art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 prescrive infatti l'obbligo dichiarativo solo per una serie di reati indicati tassativamente (o comunque individuabili in base alla sanzione accessoria inflitta), tra i quali non rientra, evidentemente, la contravvenzione – oggi depenalizzata – di “guida di autoveicolo con patente scaduta di validità”.

Né è più contemplata la causa di esclusione “generica” – invocata dalla stazione appaltante nel caso di specie – consistente nell'aver riportato “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”: come noto, affiancandosi a una serie di reati che determinavano obbligatoriamente l'esclusione, detta clausola conferiva alla stazione appaltante il potere di disporre l'esclusione (potere peraltro difficilmente sindacabile, in quanto riconosciuto come strettamente discrezionale, cfr.Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2016, n. 3578).

Anche a voler tacere tale aspetto, vi è poi da considerare che, diversamente dall'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, l'art. 80 del nuovo Codice consente oggi all'impresa di dimostrare alla stazione appaltante di essere affidabile nonostante l'esistenza di (presunti) motivi di esclusione (c.d. self cleaning di cui ai commi 7 e 8).

In definitiva, l'applicazione al caso di specie dell'art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016 avrebbe condotto alla sicura irrilevanza dell'infrazione in rilievo ai fini concorsuali, e questo – si badi – a prescindere dall'intervenuta depenalizzazione della stessa.

La vicenda in esame dimostra che, rispetto alla previgente disciplina, il Codice del 2016 ha compiuto un deciso passo in avanti in materia dei requisiti di ordine generale dell'assenza di condanne penali, sia in termini di certezza del diritto che di proporzionalità, trasparenza e tutela del favor partecipationis.

Per un secondo profilo, la decisione in commento offre una completa ed esaustiva conferma dei principi enucleati dall'Adunanza Plenaria n. 2 del 2017 in punto di risarcimento del danno per equivalente.

In questo contesto, le considerazioni svolte dal TAR del Lazio in merito al c.d. danno curricolare stimolano alcune notazioni specifiche.

L'introduzione nel nuovo Codice dello strumento del rating di impresa (v. art. 83, comma 10), specie all'indomani delle modifiche apportate dal c.d. correttivo (d. lgs. n. 56 del 2017), induce infatti a ritenere che la consistenza e la rilevanza del danno curricolare, nella specie non dimostrato dalla ricorrente, potrebbe forse mutare nel futuro prossimo.

Come noto, lo strumento in parola mira a costruire un sistema di “requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell'impresa” (art. 83, comma 10 d. lgs. n. 50 del 2016) e può rilevare, a seguito del correttivo, anche in sede di valutazione delle offerte (art. 95, comma 13 d. lgs. n. 50 del 2016).

Una volta entrato a regime il sistema (si attendono sul punto le Linee guida dell'ANAC), il danno curricolare potrebbe allora essere quantificato per tabulas dalla parte istante, laddove, in ipotesi, questa abbia ottenuto un rating di impresa più basso rispetto a quello che avrebbe potuto conseguire con l'esecuzione della commessa e, proprio in virtù di questo scarto, abbia visto prevalere le offerte di altri concorrenti nell'ambito di successive gare in cui il rating assuma rilevanza ai fini dell'attribuzione del punteggio.

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