Contrasti giurisprudenziali

La controversa ammissibilità della regolarizzazione del debito contributivo ai fini della partecipazione alle procedure di gara

15 Marzo 2016 |

Consiglio di Stato

Regolarità contributiva

QUESTIONE CONTROVERSA

Nell'ambito dell'accertamento in ordine al possesso del requisito di regolarità contributiva ai fini della partecipazione alle procedura ad evidenza pubblica, un profilo particolarmente controverso attiene alla compatibilità con l'iter e con le finalità della gara della possibilità per l'interessato di avvalersi dell'istituto della regolarizzazione del debito contributivo previsto dall'ordinamento previdenziale.

Come noto, l'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, dispone che «ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'art. 1, l. 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Con tale disposizione si è elevata al rango legislativo la previsione in precedenza recata dall'art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 (poi abrogato dall'art. 10, comma 1, lett. a), d.m. 30 gennaio 2015) secondo cui «in mancanza dei requisiti di cui all'art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell'art. 3, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni».

Pertanto, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC – quindi anche nell'ipotesi di accertati e gravi inadempimenti del contribuente –, prima dell'emissione del documento di segno negativo o dell'annullamento di quello positivo già rilasciato, gli Enti preposti devono invitare l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.

Ciò significa che, a far data dal 22 giugno 2013, in forza della disposizione poc'anzi citata, allorquando siano chiamati ad accertare la regolarità contributiva di un operatore economico, gli Uffici non possono emettere un DURC negativo senza aver previamente concesso agli interessati un termine per regolarizzare la propria posizione.

Particolarmente problematico è l'impatto di questa novella sulle modalità di dimostrazione del possesso del requisito della regolarità contributiva ai fini della partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici.

ORIENTAMENTI

Sin dalle prime applicazione, infatti, la giurisprudenza è apparsa subito divisa sulla rilevanza della regolarizzazione nell'ambito di procedimenti per la scelta del contraente.

Secondo un primo orientamentofavorevole all'applicabilità dell'istituto della regolarizzazione – la disposizione sarebbe la “conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici” (Cons. St., Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064).

Essa avrebbe «modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell'art. 38, d.lgs. n.163 del 2006 laddove il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicinale assegnato dall'Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva» (TAR Veneto, Sez. I, 8 aprile 2014, n. 486).

Secondo questa impostazione, dunque, in presenza di DURC emessi successivamente alla novella, non rilevano i principi, affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 2012, secondo cui l'assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma; ciò in quanto, nel rinnovato contesto ordinamentale, “quand'anche l'indagine sia effettuata retroattivamente, al momento della scadenza del termine di pagamento, rileva il fatto che la procedura de qua si è svolta nella vigenza del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, che hanno sostanzialmente modificato l'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale” (Cons St., Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781).

Da ciò deriva che «il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata» (Cons. St., Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781, TAR Campania, Napoli, Sez. II, 19 gennaio 2015, n. 364).

Secondo un diverso e opposto orientamento, invece, anche dopo la novella di cui all'art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69, va ribadito il principio per cui il requisito della regolarità dei versamenti contributivi costituisce un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione e per la successiva aggiudicazione, che deve permanere per tutta la durata della procedura di gara, nonché nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l'Amministrazione, senza alcuna soluzione di continuità, risultando irrilevanti eventuali successive regolarizzazioni (Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6296; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 marzo 2015, n. 660 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 gennaio 2015, n. 114).

Alla luce di tali considerazioni, si ritiene che l'istituto della regolarizzazione previsto dal d.l. n. 69 del 2013 sia inapplicabile alla fase di verifica delle autodichiarazioni ai fini dell'aggiudicazione, in quanto “l'applicazione del preavviso negativo alla verifica della autodichiarazione non garantisce la parità di trattamento, né la certezza del diritto, in quanto non tutti i partecipanti vengono sottoposti a verifica e i DURC non necessariamente sono richiesti e rilasciati contestualmente” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 marzo 2015, n. 660).

In altri termini, «la regolarizzazione postuma delle irregolarità contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa e Ente previdenziale, per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi, o ancora per evitare le sanzioni previste per l'omesso versamento, ma non certo ai fini della partecipazione alle gare». Invece, «l'esigenza di celerità che connota le procedure di evidenza pubblica finalizzate alla scelta del contraente privato cui affidare l'appalto di lavori, servizi e forniture, da un lato, e la necessità di garantire la par condicio tra i partecipanti alla procedura medesima, dall'altro lato, non possono che condurre a ritenere irrilevante la regolarizzazione postuma di irregolarità contributive verificatesi in pendenza della gara. Diversamente opinando, infatti, da un lato, si costringerebbe la stazione appaltante ad attendere gli esiti e la durata del procedimento di regolarizzazione contributiva, e, dall'altro lato, si consentirebbe di partecipare alla gara anche imprese non in regola, che potrebbero contare sulla sanatoria postuma del requisito mancante (cfr., TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 27 novembre 2014, n. 1153), magari da effettuarsi secondo le convenienze del caso» (TAR Friuli Venezia Giulia, 13 ottobre 2015, n. 442).

Peraltro, si è anche ritenuto che l'inapplicabilità dell'invito alla regolarizzazione alla fase della selezione concorrenziale si imponga pure a prescindere dalla colpevolezza o meno nella presentazione della autodichiarazione non veritiera sul punto da parte dell'impresa offerente, in quanto, ai fini della partecipazione alla gara, è irrilevante che il concorrente abbia ritenuto, in buona fede, di essere in regola con gli adempimenti contributivi: “la buona fede e la successiva sanatoria del debito contributivo potranno tutt'al più assumere rilevanza sotto il profilo sanzionatorio, e nell'ambito del procedimento avanti l'Autorità, ma non certo ai fini della partecipazione alla gara” (TAR Friuli Venezia Giulia, 13 ottobre 2015, n. 442).

In definitiva, secondo questo orientamento, l'istituto della regolarizzazione non trova applicazione nella fase di selezione del contraente ma soltanto nella fase esecutiva del contratto (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12 marzo 2015, n. 660 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 gennaio 2015, n. 114).

RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

La particolare complessità del quadro interpretativo sopra delineato ha comportato la rimessione della questioni esegetica all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

In particolare, la Sezione ha chiesto all'Adunanza Plenaria di chiarire se l'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, vada o meno interpretato nel senso che – laddove la dichiarazione sostitutiva resa dall'offerente in sede di partecipazione alla gara sulla base di un DURC in corso di validità si ponga in contrasto con le risultanze negative del DURC richiesto nell'ambito delle verifiche disposte d'ufficio dalla Stazione appaltante – possa disporsi l'esclusione dalla procedura senza che prima sia attivato il procedimento di regolarizzazione.

Il Collegio rimettente specifica di aderire all'orientamento per cui l'obbligo del previo avviso di regolarizzazione, previsto sin dal 2007 in via regolamentare (art. 7, d.m. 24 ottobre 2007), e dal 2013 anche in forza di disposizione di legge (art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013), deve intendersi sussistente anche per il caso di richiesta proveniente dalla Stazione appaltante: “ciò poiché, in mancanza di avviso non solo si pone nel nulla il sistema della certificazione di regolarità conseguita dal privato ed in corso di validità, in violazione del d.m. 24 ottobre 2007 che non distingue in punto di efficacia degli atti di certazione a seconda della natura pubblica o privata del richiedente, ma si viola il principio di affidamento dei privati, costituzionalmente e comunitariamente fondato, riconoscendo carattere di “definitività” ad una violazione previdenziale che non risulta dal DURC “privato” né è mai stata previamente comunicata al contribuente. Con conseguente irragionevolezza complessiva della disciplina di cui all'art. 38 c.c.p. nella parte in cui dalla sua applicazione deriva l'esclusione di offerte potenzialmente convenienti per l'amministrazione. Né potrebbe venire, nel caso di specie, in rilievo il principio della par condicio endoprocedurale atteso che non si tratta di sanare ex post una violazione definitivamente accertata al momento della partecipazione, quanto di escludere – giova ribadirlo – il carattere di definitività per talune violazioni (sovente coincidenti in ritardi nel versamento, in erronee autoliquidazioni in via presuntiva e anticipata, o in mancate compensazioni) non risultanti dal DURC in possesso del privato né allo stesso previamente comunicati”.

Inoltre, ha aggiunto la Sezione che, alla luce del rinnovato contesto ordinamentale, nella materia de qua non può essere validamente richiamato il consolidato principio (peraltro già affermato dall'Adunanza Plenaria nelle decisioni Cons. St., Ad. plen., 1 aprile 2010, n. 1, Cons. St., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8 e Cons. St., Ad. plen., 18 luglio 2012, n. 27; Cons. St., Ad. plen., 11 maggio 2012, n. 15 e Cons. St., Ad. plen., 20 agosto 2013, n. 20; Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, 10) per cui, nel campo dei contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

In altri termini, “la tesi del Collegio, nonché quella di parte della giurisprudenza in premessa citata, non giunge ad ammettere la sanatoria di un'irregolarità grave, sussistente al momento della partecipazione o emersa in pendenza della gara, ma si limita piuttosto a rilevare che, essendo il concetto di gravità e definitività della violazione contributiva o fiscale – richiamato in funzione ostativa dall'art. 38 c.c.p. – ormai rimesso all'ordinamento previdenziale per il tramite della disciplina generale sul rilascio del DURC (sul punto, chiaramente Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8), è quell'ordinamento che occorre guardare per verificare se effettivamente la violazione vi sia e se essa sia definitiva. Ed in proposito, non v'è dubbio alcuno che quell'ordinamento è esplicito nel prevedere che il DURC non può certificare come “definitiva” un'irregolarità, se non previo invio di “avviso di regolarizzazione” all'impresa”.

L'ordinanza di rimessione svolge interessanti considerazioni anche alla luce delle nuove disposizioni che regolano, nell'ordinamento previdenziale, il rilascio del DURC.

Come noto, l'art. 4, d.m. 30 gennaio 2015 (“Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva”) prevede che, qualora non sia possibile attestare la regolarità contributiva di un operatore, gli Enti previdenziali trasmettono a mezzo pec all'interessato l'invito a regolarizzare la propria posizione con indicazione analitica delle cause di irregolarità rilevate da ciascuno degli Enti tenuti al controllo: quindi l'interessato, avvalendosi delle procedure in uso presso ciascun Ente, può regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni dalla notifica dell'invito.

L'invito a regolarizzare impedisce ulteriori verifiche e ha effetto per tutte le interrogazioni intervenute durante il predetto termine di 15 giorni e comunque per un periodo non superiore a 30 giorni dall'interrogazione che lo ha originato.

La concreta portata del D.M. è stata chiarita dallo stesso Ministero del Lavoro con Circolare n. 19 dell'8 giugno 2015, con cui è stato precisato che la verifica delle dichiarazioni sostitutive non può essere richiesta con riferimento alla specifica data nella quale è stata resa: «ciò stante l'obbligo generale di invito alla regolarizzazione previsto dall'articolo 4 del D.M., anche ai fini di qualificare come “definitivamente accertate” le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006» (art. 4, Circolare).

Tale indicazione è stata recepita dagli stessi Enti previdenziali che, con apposite Circolari, hanno diramato agli Uffici e alle Pubbliche Amministrazioni indicazioni operative in tal senso (in termini, si vedano le Circolari n. 126 del 26 giugno 2015 dell'INPS e INAIL, circolare, 26 giugno 2015, n. 61).

Anche alla luce di tali previsioni, il Collegio rimettente ha ritenuto che “dal primo luglio (data di entrata in vigore del d.m. 30 gennaio 2015 giusto quanto previsto dall'art. 10, comma 5, della medesima fonte), in ragione delle nuove previsioni normative e delle modalità applicative, il concetto di definitivo accertamento (proprio dell'ordinamento previdenziale) è subordinato all'invito a regolarizzare anche se l'interrogazione sia compiuta dalla stazione appaltante in funzione di verifica” (cfr. Cons. St., Sez. IV, ord. 29 settembre 2015, n. 4542 che, infatti, ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria solo per il periodo precedente a tale sopravvenienza).

 

DECISIONE

L'Adunanza Plenaria non ha condiviso la prospettiva dell'ordinanza di rimessione, ritenendo viceversa che la disposizione di cui all'art. 31, comma 8, d.l. 69 del 2013 non può interpretarsi nel senso di subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d'appalto) alla condizione che l'impresa, che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell'offerta, venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell'inadempimento dei propri obblighi contributivi.

L'Adunanza Plenaria ha ritenuto, al contrario, che l'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall'impresa ai fini della partecipazione alla gara: diversamente, ne verrebbe palesemente frustrata l'esigenza fondamentale sottesa alle procedure competitive secondo cui l'impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura.

Ne deriva che l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il cd. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione.

Leggi dopo