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Rito speciale in materia di contratti pubblici

19 Aprile 2016 |
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Sommario

Inquadramento | La competenza | Le peculiarità del rito appalti | (Segue). L'esclusione del ricorso straordinario, il termine dimidiato di notificazione del ricorso (principale e incidentale) e dei motivi aggiunti e le disposizioni speciali sulla relativa decorrenza | (Segue). I limiti alla concessione di misure cautelari e lo standstill processuale | (Segue). La definizione accelerata del giudizio ai sensi dall'art. 120 comma 6 c.p.a. e i limiti di spazio degli scritti difensivi | (Segue). Il nuovo rito ipercontratto per la definizione dei giudizi di (immediata) impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure | (Segue), Il precontenzioso: l'informazione preventiva di ricorso e i pareri di precontenzioso dell'ANAC | (Segue). Le altre peculiarità del rito | Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche | Casistica: ambito di applicazione del rito appalti | Casistica: giudice competente per l'impugnazione dell'informazione prefettizia interdittiva e dei connessi atti della procedura di gara | Casistica: la piena conoscenza degli atti di esclusione e aggiudicazione | Casistica: l'informativa ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non dà luogo a un procedimento contenzioso o paracontenzioso | (Segue). Casistica: la decisione sull'informativa ex art. 243 bis d.lgs. 163 del 2006 non riapre il termine per la proposizione del ricorso | Casistica: Appello avverso il dispositivo e appello avverso la motivazione | Casistica: il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale |

Sommario

Inquadramento |La competenza |Le peculiarità del rito appalti |(Segue). L'esclusione del ricorso straordinario, il termine dimidiato di notificazione del ricorso (principale e incidentale) e dei motivi aggiunti e le disposizioni speciali sulla relativa decorrenza |(Segue). I limiti alla concessione di misure cautelari e lo standstill processuale |(Segue). La definizione accelerata del giudizio ai sensi dall'art. 120 comma 6 c.p.a. e i limiti di spazio degli scritti difensivi |(Segue). Il nuovo rito ipercontratto per la definizione dei giudizi di (immediata) impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure |(Segue), Il precontenzioso: l'informazione preventiva di ricorso e i pareri di precontenzioso dell'ANAC |(Segue). Le altre peculiarità del rito |Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche |Casistica: ambito di applicazione del rito appalti |Casistica: giudice competente per l'impugnazione dell'informazione prefettizia interdittiva e dei connessi atti della procedura di gara |Casistica: la piena conoscenza degli atti di esclusione e aggiudicazione |Casistica: l'informativa ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non dà luogo a un procedimento contenzioso o paracontenzioso |(Segue). Casistica: la decisione sull'informativa ex art. 243 bis d.lgs. 163 del 2006 non riapre il termine per la proposizione del ricorso |Casistica: Appello avverso il dispositivo e appello avverso la motivazione |Casistica: il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

Inquadramento

 

Sin dalla riforma della legge istitutiva dei TAR, approvata con la l. n. 205 del 2000, il legislatore ha introdotto un rito speciale (“accelerato”) per le controversie su materie di particolare rilevanza economica o socio-politica, tra le quali erano evidentemente incluse quelle sull'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 23-bis, l. n. 1034 del 1971, e, con riguardo ai soli lavori, art. 19, d.l. n. 67 del 1997). Queste ultime, peraltro, costituiscono le uniche tipologie di controversie per le quali l'ordinamento comunitario (oggi eurounitario), in parziale deroga all'autonomia processuale degli Stati membri, ha ritenuto necessario adottare direttive processuali (direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, modificate dalla direttiva 2007/66/CE), al dichiarato fine di assicurare l'effettività delle direttive sostanziali (oggi, le direttive UE nn. 23/2014 - 25/2014).

Tradizionalmente, infatti, tale settore si caratterizza per la difficoltà di trovare un equo contemperamento tra l'esigenza, economica e funzionale, che le prestazioni richieste dalle pp.aa. (e dai soggetti ad esse equiparati) siano sollecitamente rese e quella, morale e giuridica, che il relativo affidamento sia improntato al massimo rispetto della legalità, a tutela delle regole di contabilità pubblica e di garanzia della concorrenza e degli altri interessi di volta in volta individuati dall'ordinamento.

 Il codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 204 del 2010 s.m.i.), nel confermare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative» [art. 133, lett. e), 1], ha, dunque, confermato, all'art. 119, il rito speciale comune a tutte le materie già individuate dall'art. 23-bis, l. TAR e lo ha integrato con una disciplina ancora più particolare per i giudizi aventi ad oggetto «le procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi e forniture, nonché i connessi provvedimenti dell'ANAC», contenuta negli artt. da 120 (che, a sua volta, rinvia per quanto non diversamente disposto all'art. 119) a 125, riprendendo, con modificazioni, i contenuti, d.lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della citata direttiva n. 2007/66/CE.

 

In evidenza

La normativa processuale interna è stata peraltro significativamente modificata, dapprima dal d.l. n. 90 del 2014, conv. nella l. n. 133 del 2014, che ha ulteriormente “sincopato” la definizione delle suddette controversie e, da ultimo, dal nuovo codice dei contratti pubblici di appalto e concessione, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato dal CdM il 15 aprile 2016 e pubblicato in G.U. n. 91 del 19 aprile 2016 (per dare attuazione alle richiamate direttive UE del 2014 e alla delega al riordino della disciplina della materia conferita al Governo dalla l. n. 11 del 2016), che, all'art. 204, ha introdotto nuove e maggiori contrazioni dei tempi processuali e nuovi importanti limiti alla tutela giurisdizionale avverso gli atti delle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore (art. 216).

           

La richiamata normativa deve essere poi necessariamente integrata con le disposizioni dello stesso c.c.p. in tema di trasparenza (art. 29), di “informazione dei candidati e degli offerenti” sullo svolgimento e sull'esito della procedura (art. 76), di sospensione dei termini per la stipula del contratto (art. 32 ) e di “pareri precontenzioso ANAC” (art. 211) o, per le procedure già avviate, con le disposizioni degli artt. 11, 79 e 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (sulle nuove disposizioni, è particolarmente interessante il confronto con il parere reso dal Consiglio di Stato, con riferimento allo schema approvato dal Consiglio dei Ministri il 7 marzo 2016, nell'Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, pubblicato il 1 aprile 2016, nella News dello stesso 1 aprile di M.A. Sandulli).

Come chiarito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (3 giugno 2011 n. 10), l'ambito di applicazione della disciplina processuale dettata dagli artt. 120-125 c.p.a., trattandosi di disciplina “specialissima”, deve essere inteso in senso restrittivo. Non possono dunque essere attratte in tale ambito le controversie che, pur essendo affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ricollegandosi all'affidamento di contratti pubblici (si pensi alle concessioni di beni: Cons. St.,Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2679; Cons. St., Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2620), non investono l'affidamento (anche a titolo di concessione: Cons. St., Sez. III, 29 maggio 2015 n. 2704) di lavori, servizi e forniture. Allo stesso modo, il rito non si applica alle controversie, che, pur legate a queste ultime procedure, concernono profili esclusivamente risarcitori, non emergendo in tali ipotesi alcuna esigenza di accelerazione, ma si applica quando la domanda risarcitoria è proposta congiuntamente a quella di annullamento (in forza dell'art. 32 c.p.a., che, in tema di connessione tra domande soggette a riti diversi, fa prevalere il rito ordinario, salvo il caso in cui una domanda sia soggetta al rito abbreviato).

In quest'ottica, il nuovo art. 120 c.p.a. sostituisce il più generico riferimento ai “connessi provvedimenti” dell'Autorità di vigilanza (prima AVCP, oggi ANAC) con quello ai provvedimenti “riferiti” a tali procedure: resta però da capire se con tale espressione si intendano tutti i provvedimenti aventi oggetto, anche in modo generale e astratto, le procedure de quibus (es. linee guida), o solo quelli eventualmente adottati in specifico riferimento alle concrete procedure di cui si controverte (es. raccomandazioni all'esito dei pareri di precontenzioso: art. 211).

La competenza

 

Prima di passare sinteticamente in rassegna le peculiarità del nuovo rito super speciale, è opportuno ricordare che il c.p.a. ha introdotto la regola dell'inderogabilità (sin dalla fase cautelare) della competenza territoriale, che segue, per quanto qui interessa, il criterio generale della sede dell'autorità emanante, sostituito da quello inerente agli effetti "diretti" dell'atto qualora essi si esplichino esclusivamente in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico TAR (art. 13, comma 1, c.p.a., Cons. St., Ad. plen., nn. 33 e 34 del 2012, Cons. St., Ad. plen., n. 3 e 4 del 2013, Cons. St., Ad. plen., n. 17 del 2014 e altre del 2014), con competenza residuale del TAR del Lazio, Sez. di Roma, per gli atti statali e del TAR nella cui circoscrizione ha sede il soggetto emanante per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultraregionale (art. 13, comma 3), con la precisazione che la competenza relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti ad esso “presupposti”, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi i criteri ordinari (art. 13, comma 4-bis). In forza di quest'ultima disposizione, dopo l'entrata in vigore del d. lgs. n. 159 del 2011, che ha attribuito portata generale alle informazioni interdittive antimafia, l'Adunanza plenaria ha enunciato il principio di diritto in base al quale esplicando l'informativa, alla stregua dello jus superveniens, effetti ultraregionali, la competenza a conoscere della relativa impugnazione spetta al TAR del luogo ove ha sede la prefettura che l'ha adottata, che, rimane competente anche in caso di contestuale impugnazione sia dell'informativa che degli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante e, anzi, in forza dei principi di concentrazione dei procedimenti giurisdizionali e del simultaneus processus – garanti dell'effettività della tutela giurisdizionale e dell'economia dei giudizi secondo gli indirizzi segnati dagli artt. 24 e 111 Cost. e dal diritto dell'Unione Europea –, attrae a sé anche la causa, accessoria, sui detti atti applicativi (ordd. nn. 17, 29 e 30 del 2014).

Tali criteri devono però combinarsi con quello della competenza, funzionale e già inderogabile, su alcune particolari controversie, tra le quali, per quanto qui più specificamente rileva, quelle sugli atti delle Autorità indipendenti (AGCM, ANAC, ART e AEEG), attribuite in via esclusiva al TAR del Lazio, sede di Roma (per le prime tre) e al TAR Lombardia, sede di Milano (per l'ultima). Con riferimento all'eventuale estensione del giudizio per effetto del ricorso incidentale, l'art. 42, comma 4, c.p.a. dispone invero che tale competenza attrae quella territoriale, imponendo lo spostamento dell'intero giudizio al TAR funzionalmente competente. Manca tuttavia un'analoga previsione per i motivi aggiunti.

Il problema si pone in particolare per l'impugnazione degli atti c.d. “consequenziali”, come gli atti sanzionatori dell'Autorità anticorruzione o la stessa iscrizione al casellario informatico. A rigore, trattandosi di atti non riconducibili alla “medesima procedura”, la relativa impugnazione non dovrebbe rientrare tra quelle che l'art. 120, comma 7, impone di proporre con motivi aggiunti; sicché il ricorso dovrebbe essere proposto in via autonoma e secondo la procedura ordinaria dinanzi al TAR Lazio. In virtù dei principi invocati dalle riferite ordinanze dell'Adunanza plenaria, anche l'atto conseguente dovrebbe tuttavia più logicamente essere attratto nella competenza del medesimo foro che giudica sulla causa principale, superando pertanto la competenza funzionale del TAR capitolino sugli atti dell'Autorità.

Per completezza si ricorda che gli artt. 13 e ss. c.p.a. dispongono che il difetto di competenza può essere fatto valere anche d'ufficio dal giudice adito, fino all'esito del giudizio di primo grado, ma ne limitano la rilevazione in via di eccezione dalle parti diverse dal ricorrente, nell'ambito della fase cautelare o, in difetto di tale fase, nei termini della costituzione in giudizio (art. 15). 

Le peculiarità del rito appalti

 

 

Tutte le peculiarità del rito appalti sono legate alla declamata esigenza di accelerazione della definizione delle relative controversie, perseguita attraverso strumenti diretti alla pretesa semplificazione del processo e alla deflazione del contenzioso.

(Segue). L'esclusione del ricorso straordinario, il termine dimidiato di notificazione del ricorso (principale e incidentale) e dei motivi aggiunti e le disposizioni speciali sulla relativa decorrenza

 

 

 

In evidenza

La prima, assoluta, peculiarità del rito de quo (che, si ricorda, segue in ogni caso, per quanto non diversamente disposto, le regole del rito speciale di cui all'art. 119, ovvero la dimidiazione di ogni altro termine processuale e alcune peculiarità della tutela cautelare: v. infra) è costituita dall'esclusione della possibilità di utilizzare il rimedio alternativo del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e dalla dimidiazione (anche) del termine per ricorrere in primo grado, fissato – in via, allo stato, eccezionale – in 30 giorni (contro gli ordinari 60), cui si collegano alcune speciali disposizioni per l'individuazione del relativo dies a quo. In particolare, nel testo anteriore alla novella del 2016, l'art. 120 c.p.a. stabiliva che il predetto termine decorresse, per gli atti di esclusione e di aggiudicazione, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 (ora 76) del codice dei contratti, o, per i bandi e gli avvisi di gara autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8 dello stesso decreto, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto (art. 120, comma 5) e, per il ricorso incidentale, secondo quanto disposto dall'art. 42 (notificazione del ricorso principale). Come anticipato, il codice ha introdotto nuovi significativi limiti alla tutela giurisdizionale in subiecta materia: in particolare, il nuovo testo dell'art. 120, in attuazione dell'art. 1, comma 1, lett. bbb) della legge delega, impone l'impugnazione immediata degli atti di ammissione e di esclusione alle procedure selettive all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, nel termine di 30 giorni dalla relativa pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante «ai sensi dell'art. 29, comma 1, del codice», espressamente sottolineando che l'omessa impugnazione entro il predetto termine preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. Aggiunge poi la novella che l'impugnazione della proposta di aggiudicazione (la c.d. aggiudicazione provvisoria) e degli altri atti endoprocedimentali è inammissibile.

 

Le riferite disposizioni meritano particolare attenzione, anche sotto il profilo della loro compatibilità con i principi costituzionali e europei (UE e CEDU) in materia di effettività della tutela, di cui significativamente l'art. 1 dello stesso c.p.a. richiama il carattere vincolante.

A questo proposito occorre ricordare che la direttiva 2007/66, nella richiamata ottica di garanzia dell'effettività della tutela, afferma espressamente che il termine per ricorrere dovrà essere computato dalla comunicazione del provvedimento e delle ragioni che ne sono alla base ai soggetti interessati, in modo che ne possano percepire l'ingiustizia e la lesività (v. considerando 6 e 7 e artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies direttive 89/665/CEE e 1992/13/CEE s.m.i.; CGUE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/2013 e Sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08, meglio nota come sentenza Uniplex).

 

In evidenza

In ossequio a tale principio, l'art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, premesso l’obbligo delle stazioni affidanti di dare tempestiva informazione a ciascun candidato e a ciascun offerente delle decisioni adottate in merito alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione a un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere o di riavviare la procedura o non attuare il sistema, imponeva alla stessa stazione appaltante di comunicare tempestivamente e comunque entro 5 giorni (con le modalità espressamente indicate nella medesima disposizione) ai rispettivi interessati (come specificamente individuati dallo stesso articolo) i provvedimenti di aggiudicazione definitiva e di esclusione e la data di avvenuta stipulazione del contratto, precisando che la predetta “comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione” e che la stessa doveva indicare gli uffici e gli orari in cui, nei successivi 10 giorni, senza necessità di specifica richiesta, i medesimi soggetti avrebbero potuto prendere visione ed eventualmente estrarre copia degli atti della procedura. Si prevedeva dunque un accesso automatico ex lege a tutti gli atti di gara (con la sola eccezione di quelli per i quali la stessa comunicazione avesse espressamente indicato il divieto o il differimento dell’accesso), al cui decorso si legava una presunzione legale di conoscenza degli atti messi effettivamente a disposizione nei suddetti uffici ed orari.

 

 

 

La giurisprudenza ha pertanto correttamente ritenuto che il termine di 30 giorni per impugnare dovesse ritenersi maggiorato dei 10 giorni per l'esercizio dell'eventuale accesso: cfr. CGA, 8 settembre 2014, n. 526; Cons. St., Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432, e da ultimo Cons. St., Sez. III, 21 marzo 2016, n. 1143, su cui si v. News del 5 aprile 2016, “Obbligo di dare accesso agli atti e dilazione dei termini di impugnazione” di A.G. Pietrosanti) e che in mancanza di effettiva messa a disposizione degli elementi di cui all'art. 79, non possa ritenersi integrata la piena conoscenza: Cons. St., Sez. III, 14 marzo 2012, n. 1428; Cons. St., Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25.

 

Standstill sostanziale

Dall'invio della comunicazione dell'aggiudicazione, il codice (art. 11, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, riprodotto dall'art. 32, comma 9, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016) fa decorrere il termine dilatorio minimo di 35 giorni per la stipula del contratto (c.d. “standstill period” sostanziale), che tuttavia l’art. 32, comma 10 del nuovo codice esclude per gli affidamenti “sottosoglia” di cui all’art. 36, comma 2 lett. a) e b). Si segnala peraltro l'anomalia del riferimento all'invio, invece che alla ricezione della comunicazione, da cui pure è fatto, correttamente, decorrere il termine per l'impugnazione (la spiegazione, contenuta nella relazione al d.lgs. n. 53 del 2010, di attuazione della direttiva 2007/66, sarebbe che per l'amministrazione è difficile avere certezza della effettiva ricezione, che, comunque, in linea di massima, avviene entro 5 giorni dall'invio).

 

La giurisprudenza è poi ripetutamente intervenuta sul rapporto tra comunicazione ex art. 79 e piena conoscenza, comunque acquisita, degli elementi di cui allo stesso articolo (Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250), anche con specifico riferimento alla decorrenza del termine per impugnare gli atti di cui l'operatore (direttamente o tramite o il suo rappresentante) sia venuto a conoscenza partecipando a una seduta della commissione di gara (sul punto, cfr. Cons. St., Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614; Cons. St.,Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740).

Il nuovo codice dei contratti pubblici, nell'introdurre il richiamato onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione all'esito della valutazione dei requisiti di partecipazione, modifica radicalmente il sistema.

 

In evidenza

La prima disposizione rilevante è l'art. 29, che, sotto la rubrica “principi in materia di trasparenza”, stabilisce che, “ai fini della proposizione del ricorso ai sensi dell'art. 12 c.p.a., le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori devono pubblicare sul profilo del committente, entro 2 giorni dalla relativa adozione, i suddetti provvedimenti di esclusione e di ammissione dei concorrenti, nonché la composizione della commissione e i curricula dei suoi componenti. La norma, nonostante gli specifici rilievi svolti dal parere del Consiglio di Stato nel menzionato parere sullo schema di codice, non contiene però alcuna menzione dei motivi posti a base dei suddetti provvedimenti. Nella versione definitivamente approvata, il Governo ha anzi espunto il riferimento (contenuto nel testo inviato ai prescritti pareri) all'obbligo di pubblicare anche la documentazione relativa alle ammissioni non considerata riservata. La scelta legislativa, che stride peraltro con la necessità di esternare, anche per relationem, le circostanze di fatto e le ragioni di diritto poste a base dei provvedimenti amministrativi (prevista dall'art. 3 l. n. 241 del 1990), trova evidentemente difficile giustificazione, tanto più che, come sopra evidenziato, il nuovo comma 2-bis dell'art. 120 c.p.a. fa decorrere il termine (già ridotto) di impugnazione dalla pubblicazione dei predetti provvedimenti sul profilo del committente “ai sensi” dello stesso art. 29, co. 1, ciò che, in assenza di elementi documentali e motivazionali per comprendere le ragioni poste a base della decisione, crea delicati profili di compatibilità con i principi di effettività della tutela e con i corollari chiaramente trattine dalla direttiva 2007/66 (considerando e articoli sopra richiamati).

Il problema segnalato non trova migliore soluzione nell'art. 76 (che, come anticipato, sostituisce l'art. 79 d. lgs. n. 163 del 2006). Fermo restando il principio generale sull'obbligo di informazione espresso nel primo comma, comma e i sopra evidenziati obblighi informativi previsti dall’art. 79, comma 5, la novella elimina invero l'accesso automatico a tutti gli atti della procedura, differenziando le modalità di informazione dei candidati e degli offerenti. In particolare, il co. 2 dispone che, su richiesta scritta dell'offerente interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente (aggiungendo però poi, in modo alquanto contraddittorio, «e comunque entro 15 giorni dalla ricezione della richiesta»): a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta; b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'aggiudicatario o delle parti dell'accordo quadro; c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa e valutata, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti. In questi casi, il termine previsto dall'art. 120, comma 5, per l'eventuale impugnazione dovrebbe pertanto coerentemente decorrere dalla ricezione di tale comunicazione completa dei motivi della decisione lesiva.

Il comma 3 disciplina invece le modalità di comunicazione degli atti di esclusione e ammissione dei concorrenti, che vanno ad integrare quanto disposto dal richiamato art. 29, comma 1, che resta, però, l'unica disposizione di riferimento ai fini della decorrenza dei termini di impugnazione nel nuovo art. 120. In aggiunta alle forme di pubblicità/trasparenza previste da tale articolo, l'art. 76, comma 3, impone alle stazioni committenti di dare, “contestualmente” alla predetta pubblicazione, avviso diretto ai concorrenti dei provvedimenti di esclusione e ammissione, mediante PEC (o strumento analogo negli altri Stati membri), con indicazione dell'ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Diversamente dal co. 2, neppure tale disposizione fa però alcun riferimento alla documentazione né ai “motivi” posti a base di tali provvedimenti.

 

 

Merita a questo proposito ricordare che la Corte di Giustizia UE ha espressamente affrontato il problema della compatibilità col diritto dell'Unione delle disposizioni interne che prevedono termini di decadenza dall'impugnazione degli atti di gara (sentenze Universale-Bau 12 dicembre 20012, in C-470/99 e Santex, 27 febbraio 2003, in C-327/00), ma, pur escludendo la sussistenza in linea assoluta di tale incompatibilità, ha sottolineato che la previsione di termini di decadenza non deve impedire al giudice nazionale di valutare se, nelle singole fattispecie, il comportamento delle stazioni appaltanti non sia stato tale da precludere una tutela effettiva (come evidentemente sarebbe, la mancata ostensione della documentazione sottesa ai provvedimenti suscettibili di impugnazione e la mancata esternazione dei motivi che li hanno giustificati), imponendosi in questo caso la disapplicazione del termine decadenziale. Si ricordano in proposito, ancora una volta, le sentenze CGUE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13 e Uniplex, UK, Ltd, CGUE, Sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08, espressamente nel senso che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».

(Segue). I limiti alla concessione di misure cautelari e lo standstill processuale

 

L'art. 119 c.p.a. – applicabile, come anticipato, per quanto non diversamente disposto dagli artt. 120 ss., alle controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture – prevede uno speciale regime della tutela cautelare nei giudizi abbreviati comuni alle materie da esso individuate. Fin dall'introduzione di un rito speciale dedicato a tali materie (art. 23-bis l. TAR), il legislatore ha invero guardato con particolare rigore alla concessione di misure cautelari, in considerazione, per un verso, della rilevanza degli interessi pubblici coinvolti e, per l'altro, della rapidità della definizione del giudizio nel merito.

 

In evidenza

In quest'ottica, la concessione di specifiche misure cautelari è stata subordinata, oltre che al riconoscimento della “sussistenza di profili di fondatezza del ricorso”, al ricorrere di circostanze di “estrema gravità e urgenza” (art. 119, commi 3 e 5).

 

Il limite, legato alla previsione, al comma 3, che la cautela ordinaria consiste nella sollecitazione fissazione del merito, dovrebbe, a maggior ragione, valere per gli appalti e le concessioni, per i quali l'art. 120 c.p.a. (comma 6 e 6-bis) impone sempre una definizione estremamente rapida del giudizio (v. infra).

 

Standstill procesuale

L'esigenza di impedire la consumazione di gravi violazioni prima dell'accesso agli organi giurisdizionali è però assicurata, oltre che dal ricordato standstill period sostanziale (pur con i riferiti limiti di applicazione) da uno standstill period processuale: in attuazione di quanto disposto dalla direttiva 2007/66, l'art. 32, comma 11, del nuovo codice dei contratti (riprendendo i contenuti dell'art. 11, comma. 10, d. lgs. n. 163 del 2006) correla alla notificazione del ricorso, con istanza cautelare, contro l'aggiudicazione, la sospensione automatica degli effetti dell'aggiudicazione e il divieto di stipula del contratto per il periodo decorrente dalla notificazione alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, se entro tale termine il TAR adotta il provvedimento cautelare o pubblica, all'esito della camera di consiglio sull'istanza cautelare, il dispositivo della sentenza, ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti, se successiva per la stipula del contratto. A questi fini, il ricorso deve essere sempre notificato, anche per le Amministrazioni statali, anche presso la sede reale della stazione affidante.

 

La ricordata riforma del 2014 ha poi aggiunto un apposito comma 2-bis all'art. 120 c.p.a., attribuendo al giudice il potere di subordinare l'efficacia delle misure cautelari alla prestazione di una cauzione anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili.

 

In evidenza

Il d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, in attuazione dell'art. 1 comma 1, lett. aaa), della legge delega, introducendo un ulteriore comma (8-ter) allo stesso art. 120, ha peraltro disposto che il giudice debba altresì tenere conto “di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122” (sul potere del giudice di definire la portata della decisione sull'efficacia del contratto eventualmente stipulato) «e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione».

 

Dall'interpretazione che la giurisprudenza vorrà dare di tale disposizione e soprattutto dal significato che vorrà attribuire all'espressione “esigenze imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del contratto» (significativamente diversa da quella «preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera» usata dall'art. 125 c.p.a., su cui v. infra), in termini di presunzione di tale interesse o di mera valutazione di una sua eventuale sussistenza, potrà valutarsene l'impatto sulla effettività della tutela e sul rispetto dell'esigenza, rappresentata dalla richiamata direttiva 2007/66, di impedire che la violazione delle direttive sostanziali produca i suoi effetti. A quest'ultimo riguardo si segnala, oltre a quanto osservato, in termini critici dal parere del consiglio di Stato, anche la posizione assunta dalla Corte di Giustizia sull'eterno dibattito relativo all'obbligo (o meno) da parte del giudice di esaminare i motivi di ricorso principale in presenza di un ricorso incidentale dal cui accoglimento deriva l'inammissibilità della prima azione. Contrariamente a quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nelle più recenti Adunanze plenarie (nn. 7 e 9 del 2014), infatti, la Corte UE (Corte giust. UE, grande Sez., 5 aprile 2016, C-689) ha affermato la sussistenza di tale obbligo (a prescindere dal numero dei concorrenti e dai motivi proposti), in considerazione della (primaria) necessità di assicurare una tutela piena ed effettiva avverso la violazione delle norme sostanziali (vd. News del 6 aprile 2016, “La Corte di Giustizia afferma la valenza di regola generale dei principi sanciti dalla sentenza Fastweb in tema di ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale”, di F. Pignatiello).

Un'ulteriore peculiarità della tutela cautelare in subiecta materia, comune peraltro a tutte le materie individuate dall'art. 119 c.p.a., è costituita dalla possibilità, ove si intendano far valere particolari esigenze cautelari, di ricorrere in appello avverso il mero dispositivo di sentenza (artt. 119, comma 6 e 120, comma 11), integrando poi il ricorso con i motivi diretti a contestare le motivazioni all'esito del relativo deposito (fermo che il mancato utilizzo di tale facoltà non preclude la proposizione dell'istanza cautelare ordinaria in relazione all'appello sulla sentenza);

Si è invece già detto che, salvo quanto si dirà (vd. infra, Il nuovo rito ipercontratto per la definizione dei giudizi di (immediata) impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure), i termini per l'appello cautelare restano, in forza dell'art. 119 co. 2, quelli ordinari stabiliti dall'art. 62, comma 1,c.p.a. (30 giorni dalla notificazione dell'ordinanza o 60 dalla sua pubblicazione).

(Segue). La definizione accelerata del giudizio ai sensi dall'art. 120 comma 6 c.p.a. e i limiti di spazio degli scritti difensivi

 

 

Oltre a quanto già osservato sulla riduzione e sulla decorrenza dei termini di impugnazione, l'art. 120, comma 6, c.p.a., come modificato dalla più volte richiamata riforma del 2014, stabilisce che il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, deve essere comunque definito con sentenza in forma semplificata, ad un'udienza fissata d'ufficio (e dunque senza necessità di previa istanza di parte, che non dovrebbe a questo punto essere necessaria neppure per la fase cautelare) da celebrare entro 45 giorni dalla data di scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (30 giorni dal ricevimento della notifica del ricorso), con l'ulteriore precisazione che, in caso di esigenze istruttorie o di integrazione del contraddittorio, o per assicurare il rispetto dei termini a difesa, la definizione del merito può essere rinviata, con la medesima ordinanza che dispone i predetti adempimenti o rinvii, a un'udienza da tenersi non oltre 30 giorni. Il comma 9 dello stesso art. 120 fissa poi in 30 giorni dall'udienza il termine di deposito della sentenza di primo grado (la specificazione lascia dunque, stranamente, valido, per la sentenza di appello, il più stretto termine di 23 giorni, derivante dal principio generale della dimidiazione dei termini ordinari, in forza dell'art. 119 comma 2), ferma restando la possibilità di chiedere l'immediata pubblicazione del dispositivo entro 2 giorni (aumentati a 7 per l'appello). Trattasi, comunque, di termini di natura meramente ordinatoria, alla cui inosservanza l'organo di autogoverno della giustizia amministrativa correla specifiche conseguenze soltanto in presenza di ulteriori condizioni (Delibera n. 15 del 5 febbraio 2016 del CPGA su cui v. News del 2 marzo 2016, “Criteri valutativi dei ritardi nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali”, di V. Zallocco).

La riforma è stata fortemente criticata, tanto per l'eccessiva contrazione delle tempistiche, quanto per l'obbligo di decisione in forma semplificata, difficilmente compatibili con l'oggettiva complessità della materia, con l'ordinaria calendarizzazione delle udienze e – soprattutto per l'udienza post-rinvio – con il rispetto dei termini a difesa.

 

In evidenza

Per controbilanciare il peso della suddetta contrazione temporale (v. significativamente TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 8 luglio 2014, n. 1787), il legislatore del 2014, (sollevando anche sotto questo profilo notevoli critiche sul piano della compatibilità costituzionale e eurounitaria, sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità degli ostacoli che ne derivano all'effettività della tutela) ha peraltro disposto la fissazione di speciali limiti di "spazio" degli atti difensivi (art. 120, comma 6), da definire con decreto del Presidente del Consiglio di Stato (sentiti il Consiglio nazionale forense, l'Avvocato generale dello Stato e le associazioni di categoria riconosciute dagli avvocati amministrativisti), tenendo conto «del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti». Tali limiti sono stati poi individuati con decreto n. 40 del 25 maggio 2015 (su cui v. News del 4 febbraio 2016, “I limiti dimensionali degli atti difensivi nel rito appalti”, di V. Zallocco). Il rispetto delle relative disposizioni è particolarmente importante, in quanto l'art. 120, comma 6, precisa che «Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti» e che «il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello», con ciò escludendo a contrario un obbligo di disamina delle questioni affrontate al di fuori degli spazi consentiti (in tal senso TAR Toscana, Sez. II, 11 dicembre 2015, n. 1688,che, oltretutto, specifica che è esclusivo onere della ricorrente dimostrare il rispetto dei suddetti limiti attraverso una diversa formattazione del ricorso (non potendo tale controllo riversarsi sul giudice) e che il superamento degli stessi, possibile qualora la controversia «presenti questioni tecniche, giuridiche o di fatto particolarmente complesse ovvero attenga ad interessi sostanziali perseguiti di particolare rilievo anche economico» (art. 1, comma 8, del succitato Decreto) deve essere autorizzato ex ante. (Sul tema v. anche il FocusLa sinteticità degli atti processuali di parte nel processo amministrativo sui contratti pubblici”, di M. Nunziata).

(Segue). Il nuovo rito ipercontratto per la definizione dei giudizi di (immediata) impugnazione dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure

 

 

Fermo quanto già evidenziato al punto 3.1 sull'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di esclusione o di ammissione all'esito della valutazione dei requisiti di partecipazione, l'art. 204 del nuovo codice dei contratti ha inserito un comma 6-bis nello stesso art. 120 c.p.a., introducendo un rito speciale in camera di consiglio (o, su richiesta delle parti, in udienza pubblica) da celebrare entro 60 giorni dalla notifica del ricorso (contro i 75 del rito superaccelerato ordinario introdotto dalla riforma del 2014), per l'immediata risoluzione di tali controversie.

In linea con tale eccezionale e straordinaria accelerazione/contrazione del giudizio, la novella riduce in modo significativo i termini minimi per la comunicazione alle parti della data dell'udienza e quelli per la produzione di documenti, memorie, e repliche (rispettivamente indicati in 15, 10, 6 e 3 giorni liberi anteriori alla stessa data, evidentemente incompatibili con un'attenta e completa valutazione della documentazione e delle problematiche generalmente complesse relative alla materia in oggetto) e stabilisce, in una con il divieto di cancellazione della causa dal ruolo, il divieto di rinvio della trattazione se non per esigenze istruttorie o di integrazione del contraddittorio e per produrre motivi aggiunti e ricorso incidentale (evidente l'assenza di coordinamento con le ipotesi di rinvio previste dal co. 6, che non contiene l'espresso riferimento ai motivi aggiunti e al ricorso incidentale, ma giustifica correttamente il rinvio per il rispetto dei termini a difesa). Si contrae poi entro un massimo di 3 giorni il termine per il deposito degli adempimenti istruttori e entro 15 giorni quello per la fissazione della nuova camera di consiglio e si riduce a 7 giorni dalla camera di consiglio/udienza il termine di deposito della sentenza.

Nello stesso spirito, si esclude poi l'operatività del termine “lungo” di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza per la proposizione (recte notificazione) dell'appello, ridotto dunque in ogni caso a 30 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza. anche se, con le riferite tempistiche, in questi giudizi non dovrebbe residuare molto spazio per la tutela cautelare (salvo, forse, il periodo di sospensione feriale, si segnala il difetto di coordinamento con l'art. 62, comma 1, c.p.a., che, per l'appello cautelare, prevede in ogni caso il termine lungo di 60 giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza.

 

(Segue), Il precontenzioso: l'informazione preventiva di ricorso e i pareri di precontenzioso dell'ANAC

 

 

La direttiva 2007/66 lascia alla scelta degli Stati membri la possibilità di prevedere strumenti precontenziosi, quali il ricorso amministrativo ovvero l'informativa preventiva sull'intento di proporre ricorso giurisdizionale. L'ordinamento italiano aveva inizialmente optato per questo secondo strumento (art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006).

L'informazione preventiva nasceva con finalità deflattive, imponendo alle parti che intendevano proporre ricorso di avvisarne preventivamente la stazione affidante. Per quanto la mancata presentazione dell'informativa non impedisse la proposizione del ricorso né ne circoscrivesse l'ambito (atteso che l'art. 243-bis faceva espressamente salva la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi e ulteriori), la sua omissione era comunque valutabile ai fini della condanna alle spese e dell'eventuale giudizio risarcitorio. Lo strumento non si è rivelato peraltro efficace in quanto la decisione sul c.d. preavviso di ricorso doveva essere resa entro 15 giorni. Nella pratica, tuttavia, esso perveniva ordinariamente all'Amministrazione contemporaneamente alla notifica dell'impugnazione o pochissimi giorni prima, il che ne impediva quella valenza deflattiva che aveva portato alla sua introduzione (e che forse avrebbe potuto conservare laddove fosse stato imposto un termine più breve per la sua presentazione). A ciò si aggiunga che l'eventuale accoglimento dei rilievi sollevati si sarebbe spesso tradotto in una lesione degli interessi del terzo aggiudicatario (controinteressato), ingenerando in ogni caso una reazione impugnatoria da parte di quest'ultimo.

In linea con la legge delega, il nuovo codice dei contratti non prevede più l'informazione preventiva, ma, all'art. 211, conferisce all'ANAC un apposito potere/dovere di esprimere “pareri di precontenzioso”, su richiesta della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara. Il parere, che deve essere reso entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta ha carattere vincolante per le parti che abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, ma è comunque impugnabile davanti al giudice amministrativo ai sensi dell'art. 120 c.p.a. In coerenza con le richiamate finalità deflattive del contenzioso, la novella stabilisce peraltro che, in caso di rigetto del ricorso, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'art. 26 c.p.a.

Ai fini del presente contributo, merita altresì segnalare che il medesimo art. 211 attribuisce all'ANAC un apposito potere/dovere di invitare la stazione appaltante, con atto di raccomandazione impugnabile ai sensi dell'art. 120 c.p.a., ad agire (entro 60 giorni) in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti di gara di cui, nell'esercizio delle proprie funzioni, la stessa Autorità abbia rilevato l'illegittimità.

(Segue). Le altre peculiarità del rito

 

I giudizi relativi agli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture e agli atti dell'ANAC ad essi riferiti presentano ulteriori caratteri distintivi (per i quali si rinvia anche alle apposite bussole), che si possono così brevemente riassumere:

- obbligo di versare un contributo unificato di misura variabile tra i 2000 e i 6000 euro per il ricorso di primo grado (e per l'eventuale proposizione di ricorso incidentale o di nuove domande suscettibili di ampliare l'ambito della controversia: CGUE, 6 ottobre 2015, C-61/14, sulla cui applicazione cfr. le circolari del Segretario Generale del Consiglio di Stato 23 ottobre 2015 prot. 20766 e 30 novembre 2015 prot. 23716) e tra i 3000 e i 9000 euro per il ricorso in appello (sul tema, v. il Focus Il contributo unificato in materia di contratti pubblici al vaglio della Corte di Giustizia, di F. Lattanzi);

- (già ricordata) dimidiazione dei termini processuali non diversamente regolati dall'art. 120 rispetto al rito ordinario: dunque, in particolare, oltre a quelli per il deposito degli atti e dei documenti, quelli per la notificazione delle impugnazioni (appello, revocazione e opposizione di terzo); fanno eccezione quelli per l'appello cautelare (che, a norma dell'art. 119, comma 4, restano gli stessi previsti dall'art. 62 per il rito ordinario), mentre la dimidiazione non si applica alle azioni meramente risarcitorie (Cons. St., Ad.plen.,30 luglio 2007, n. 9 pronunciata, peraltro, con riferimento all'art. 23-bis, l. TAR in un giudizio in tema di espropriazioni; la giurisprudenza successiva ha comunque seguito la soluzione anche per gli appalti);

- onere di impugnare con motivi aggiunti, ad eccezione dei casi previsti dal co. 2-bis, i nuovi atti attinenti alla medesima procedura (ovviamente con il limite della definizione del giudizio di primo grado, essendo preclusa l'impugnazione di nuovi atti direttamente in appello: art. 104) (art. 120, co. 7);

- in caso di presentazione di offerte per più lotti, possibilità di impugnare con ricorso cumulativo gli atti della medesima procedura solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso (art. 120, comma 11-bis, su cui peraltro il richiamato parere del Consiglio di Stato ha espresso rilievi critici, anche in riferimento all'eccessiva onerosità derivante dalla moltiplicazione del contributo unificato);

- in caso di mancata pubblicità del bando, inoppugnabilità, in ogni caso, dell'affidamento, decorsi 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva ai sensi degli artt. 65 e 225, d.lgs. n. 163 del 2006, a condizione che esso contenga la motivazione della scelta di procedere all'affidamento senza previa pubblicazione del bando o, in difetto di tale avviso o delle relative motivazioni, decorsi sei mesi dal giorno successivo alla stipula del contratto, a prescindere dalla conoscibilità degli atti impugnandi e dai relativi vizi (art. 120, comma 2): quest'ultima disposizione, consentendo l'intangibilità di qualsiasi affidamento diretto attraverso la sua mera “segretezza” semestrale, solleva notevoli problemi di compatibilità costituzionale e eurounitaria (nel parere sul decreto delegato di approvazione del d. lgs. n. 163 del 2006, il Consiglio di Stato aveva in proposito giustamente rilevato che la citata disposizione «introducendo una vistosa deroga ai principi giuridici consolidati in materia di impugnazione degli atti amministrativi risulta del tutto estranea al nostro sistema processuale. L'effetto di tale preclusione è ancora più rilevante se si considera che essa è destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili all'affidamento diretto senza gara e senza pubblicità»; inoltre, con sentenza Sez. V, 26 novembre 2015, C-166/14 contro la Repubblica federale austriaca, la Corte di Giustizia ha ritenuto che il diritto dell'Unione Europea, e segnatamente il principio di effettività, osta ad una normativa nazionale che subordina la proposizione di un ricorso diretto ad ottenere il risarcimento del danno per violazione di una norma in materia di appalti pubblici al previo accertamento dell'illegittimità della procedura di aggiudicazione – nel caso di specie per mancata previa pubblicazione di un bando di gara – qualora quest'ultima azione sia soggetta a un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell'aggiudicazione, indipendentemente dalla circostanza che colui che propone l'azione fosse o meno in grado di conoscere l'esistenza dell'illegittimità di tale decisione; lo schema del nuovo codice dei contratti approvato dal Governo il 7 marzo 2016 aveva pertanto eliminato la richiamata disposizione, ma il Consiglio di Stato, nel citato parere consultivo, ne ha sollecitato il reinserimento, rilevando che l'incompatibilità comunitaria, legata all'azione risarcitoria, non sussisterebbe in riferimento all'art. 120, comma 2, del nostro c.p.a., in quanto il nostro ordinamento non subordina l'azione risarcitoria alla previa azione di impugnazione o di accertamento dell'illegittimità dell'atto, sicché la riferita disposizione di chiusura lascerebbe comunque salva la tutela risarcitoria);

- obbligo del giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva per la realizzazione di una delle violazioni “gravi” individuate dall'art. 121 (combinato disposto dei commi 1 e 5) di dichiarare l'inefficacia (pro futuro o in via retroattiva) del contratto, a prescindere da un'apposita domanda di parte, a meno che «venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti» (art. 121), con applicazione, in quest'ultimo caso (anche in appello), di apposite "sanzioni alternative" (riduttive della durata del contratto o pecuniarie, foriere di gravi problemi di compatibilità con i principi di imparzialità e contraddittorio nell'applicazione delle pene);

- fuori dai casi in cui denuncia la consumazione di violazioni gravi ai sensi dell'art. 121, onere del ricorrente che chiede la dichiarazione di inefficacia del contratto o la condanna al risarcimento per equivalente di dichiarare la propria disponibilità al subentro (se ancora possibile), ferma in ogni caso l'esigenza di dare la prova del danno subito ai fini risarcitori (artt. 122 e 124: da ultimo sull'onere della prova Cons. St., Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5255).

 

Orientamenti a confronto

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente l'inefficacia del contratto può essere disposta esclusivamente su impulso di parte cosicché il giudice amministrativo, una volta che abbia annullato l'aggiudicazione definitiva dell'appalto, può disporre il subentro della ricorrente nel contratto a condizione che:

(i) il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara;

(ii) la domanda di subentro sia stata proposta dalla ricorrente;

(iii) lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 4 gennaio 2016, n. 2, Cons. St., Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 12 febbraio 2014 n. 446; Cons. St., Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725)

Un diverso indirizzo giurisprudenziale afferma invece che la pronuncia relativa all'efficacia o inefficacia del contratto è doverosa e rientra nei poteri officiosi del giudice amministrativo in quanto la ratio degli artt. 121 e 122 c.p.a. è che si “addivenga il più presto possibile ad una definizione della sorte del contratto”. Lo stesso indirizzo peraltro ammette che la definizione delle sorte del contratto possa essere oggetto di un giudizio autonomo rispetto a quello instaurato per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione risultando anche “tale iniziativa coerente con l'intento del legislatore” (TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 24 novembre 2014, n. 1906, TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 25 marzo 2016, n. 410, su cui v. News del 30 marzo 2016, “Il giudice amministrativo può dichiarare d'ufficio inefficace il contratto?”, di P. Provenzano).

Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche

 

 

L'art. 125 c.p.a. conferma infine il regime assolutamente eccezionale delle controversie relative alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento.

In particolare, si prevede che nell'adozione dei provvedimenti cautelari il giudice debba tener conto delle loro probabili conseguenze per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del “preminente” interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera, nonché dell'interesse dell'aggiudicatore alla celere prosecuzione della procedura; e che, fuori dai casi di violazioni gravi, la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

Casistica: ambito di applicazione del rito appalti

 

 

Non sono soggette al rito de quo le controversie in merito a concessioni di beni in quanto, pur spettando alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ricollegandosi all'affidamento di contratti pubblici, non investono l'affidamento di lavori, servizi e forniture. (Cons. St., Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2679; Cons. St., Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2620)

 

Sono invece soggette al rito specialissimo appalti le controversie che investono l'affidamento di servizi a titolo di concessione. Infatti, il termine affidamento di servizi, usato dal legislatore, deve intendersi riferito sia agli appalti che alle concessioni di pubblico servizio, per chiare ragioni testuali e sistematiche: a) testuali, in quanto la norma considera in modo unitario la procedura di affidamento senza operare alcuna distinzione tra appalti e concessioni di pubblici servizi, sì che essa non può che intendersi riferita anche all'affidamento di servizi mediante concessione; b) sistematiche, in quanto una disciplina differenziata dei due istituti si porrebbe in palese contrasto con le finalità perseguite dal legislatore, volte ad assicurare la massima speditezza nell'intera materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture, senza distinzione di sorta. (Cons. St., Sez. III, 29 maggio 2015, n. 2704)

Inoltre, il rito specialissimo non si applica alle controversie contenenti profili esclusivamente risarcitori, non emergendo in tali ipotesi alcuna esigenza di accelerazione tipica dei giudizi impugnatori (Cons. St., Ad.plen., 30 luglio 2007 n. 9 pronunciata, peraltro, con riferimento all'art. 23-bis, l. TAR in un giudizio in tema di espropriazioni: la giurisprudenza successiva ha comunque seguito la soluzione anche per gli appalti) ma si applica quando la domanda risarcitoria è proposta congiuntamente a quella di annullamento (in forza dell'art. 32 c.p.a. che, in tema di connessione tra domande soggette a riti diversi, fa prevalere il rito ordinario, salvo il caso in cui una delle domande sia soggetta al rito abbreviato).

Casistica: giudice competente per l'impugnazione dell'informazione prefettizia interdittiva e dei connessi atti della procedura di gara

 

 

Ai sensi dell'art. 14 c.p.a., nel caso di contestuale impugnazione di una informativa prefettizia interdittiva — che per l'art. 91, d.l. 6 settembre 2011, n. 159 ha effetti inscindibili sull'intero territorio nazionale ed è immediatamente impugnabile — e dei conseguenti atti applicativi adottati dalla stazione appaltante, il giudice territorialmente competente è il TAR nella cui circoscrizione si trova la Prefettura che ha adottato l'informativa; rileva infatti l'interesse del ricorrente all'annullamento della informativa e dunque — ritenendo applicabile, ex art. 39 c.p.a., l'art. 31 c.p.c. che disciplina i rapporti di connessione tra causa principale e causa accessoria — si giunge a ritenere competente, in caso di contestuale impugnazione dell'informativa prefettizia e dell'atto applicativo, il giudice competente a conoscere della prima, con la conseguenza che prevale il criterio della competenza territoriale per il giudizio principale, rispetto a quello della competenza funzionale previsto dall'art. 119 c.p.a. per il giudizio accessorio riguardante l'impugnazione degli atti della gara d'appalto; si realizza, quindi, una particolare forma di connessione per accessorietà in base alla quale, ai fini della determinazione del giudice competente, la causa principale (avente ad oggetto l'impugnativa prefettizia) attrae a sé quella accessoria (avente ad oggetto gli atti applicativi adottati dalla stazione appaltante). (Cons. St., Ad. plen. ordd. nn. 17, 29 e 30 del 2014).

Casistica: la piena conoscenza degli atti di esclusione e aggiudicazione

 

Secondo una parte della giurisprudenza, il termine di impugnazione decorre dalla conoscenza della motivazione, rilevando che, ai fini dell'individuazione del dies a quo per la proposizione di un ricorso avverso gli atti di una gara pubblica, gli artt. 120 e 79 c.p.a annettono rilievo alla comunicazione di cui allo stesso art. 79, fermo restando che, in caso di comunicazione incompleta, bisogna aver riguardo, ai fini della decorrenza del citato termine, alla conoscenza, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione ex art. 79 (Cons. St., Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; Cons. St.,Sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467; Cons. St.,Sez. V, 16 settembre 2011, n. 5191; CGUE, Sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13).

Al contrario, altra parte della giurisprudenza sostiene che la piena conoscenza dell'atto censurato si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali, quali l'autorità emanante, l'oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all'impugnativa consapevole dell'incidenza dell'atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. St., Sez. IV, 26 gennaio 2010, n. 292).

È stato specificato, inoltre, che, a fronte di una comunicazione incompleta, il dies a quo inizia comunque a decorrere il decimo giorno successivo alla stessa comunicazione (termine del c.d. accesso obbligatorio di cui al comma 5-quater dell'art. 79) dall'esperimento del diritto di accesso e quindi della conoscenza effettiva della motivazione (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 7 novembre 2013, n. 2682); Cons. St., Sez. III, 21 marzo 2016, n.1143, ha peraltro specificato che il termine decorre solo per gli atti effettivamente messi a disposizione.

Casistica: l'informativa ex art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non dà luogo a un procedimento contenzioso o paracontenzioso

 

L'art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non dà luogo ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, quindi dall'inerzia sull'informativa non deriva alcun onere di impugnazione in capo al ricorrente. La stazione appaltante è sempre titolare del potere di autotutela avverso gli atti di gara anche successivamente alla scadenza del termine di quindici giorni prescritto, che non ha carattere decadenziale (Cons. St., Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 6712).

(Segue). Casistica: la decisione sull'informativa ex art. 243 bis d.lgs. 163 del 2006 non riapre il termine per la proposizione del ricorso

 

 Il termine per la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva non può essere riaperto dalla sollecitazione del potere di autotutela dell'Amministrazione, pena l'elusione dei termini decadenziali e la vanificazione dell'esigenza di una celere definizione della lite (Cons. St., Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2554; Cons. St., Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4356). La giurisprudenza più recente (Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5747 e, da ultimo, Cons. St., Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812 su cui v. News del 3 marzo 2016 “Sul termine di impugnazione delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante a seguito di un procedimento di riesame dell'aggiudicazione definitiva”, di S. Tranquilli) ha peraltro precisato che quando la stazione appaltante non abbia agito in autotutela secondo lo schema posto dall'art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ma abbia instaurato un diverso e autonomo procedimento di riesame, concluso con un provvedimento di conferma assunto sulla base di nuovi accertamenti e approfondimenti, questo ha natura novativa e non confermativa della determinazione in precedenza assunta e quindi fa decorrere un nuovo termine per impugnare.

Casistica: Appello avverso il dispositivo e appello avverso la motivazione

 

Nel rito speciale degli appalti, disciplinato dagli art. 119 e ss. c.p.a., l'appello avverso il dispositivo e l'appello avverso la motivazione non sono autonomi l'uno dall'altro, ma costituiscono espressione del medesimo potere di impugnazione della parte nell'ambito di una fattispecie a formazione progressiva, con la conseguenza che non incorrono nella sanzione di inammissibilità i motivi aggiunti che non contengono una compiuta e separata esposizione dei fatti su cui si innesta la controversia, ma rinviano alle considerazioni già espresse nell'impugnazione del dispositivo. L'effetto devolutivo della controversia si produce in un primo tratto limitatamente all'emissione delle misure cautelari che l'impugnazione del dispositivo consente di anticipare in presenza della sola esecutività del dispositivo medesimo, nel secondo tratto con effetto di cognizione piena del merito della controversia in relazione ai motivi di appello che il ricorrente è posto in condizione di articolare dopo la pubblicazione della motivazione della sentenza (Cons. St., Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8).

Casistica: il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

 

Una delle questioni processuali più controverse in materia di contratti pubblici è quella del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

Si riportano gli ultimi approdi della Corte di Giustizia UE e dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

 

La CGUE ha stabilito che l'art. 1, par. 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso principale sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, n. 100).

In seguito alla sentenza della Corte di Giustizia, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che nel giudizio avente ad oggetto procedure di gara sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale – devono, in particolare, ritenersi afferenti alla medesima fase i vizi ricompresi esclusivamente all'interno delle seguenti tre, alternative, categorie: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara); b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell'impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali dell'offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell'offerta o della sua provenienza). – Sono, quindi, identici, e dunque consentono l'esame incrociato, solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria. Laddove, al contrario, i vizi fatti valere dalle parti non soddisfino il requisito della “simmetria escludente”, perché sussumibili in diverse categorie, troverà applicazione il principio enunciato dalla Plenaria n. 4 del 2011 con conseguente necessità di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale escludente, salvo in caso in cui il ricorso principale risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile.

 (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La questione è stata nuovamente affrontata dalla CGUE, che ha sancito il contrasto con l'art. 1, par. 3, direttiva 89/665/CEE della pregiudizialità parallizante del ricorso incidentale, dichiarando “irrilevante” ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza Fastweb:

(i) il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico;

(ii) il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi;

(iii) la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti. (Corte giust. UE, grande sez., 5 aprile 2016, C-681/13).

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