Quesiti Operativi

Omessa presentazione dei chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante

 

Nell'ipotesi in cui la stazione appaltante, per mezzo della commissione giudicatrice, richieda agli operatori economici chiarimenti circa il contenuto dell'offerta tecnica, assegnando all'uopo un termine, l’omessa presentazione dei chiarimenti richiesti costituisce motivo di legittima esclusione del concorrente? 

 

La risposta al quesito richiede di distinguere la disciplina dettata dal previgente codice appalti (d.lgs. n. 163 del 006) rispetto a quella del nuovo Codice (d.lgs. n. 50 del 2016).

 

Il previgente codice appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) disponeva, all’art. 46, comma 1 che, in ossequio al principio di leale collaborazione tra stazione appaltante e partecipanti alla procedura di gara, le stazioni appaltanti «invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati». Con riferimento a tale norma, l’ANAC aveva precisato come «Costituisce causa di esclusione il mancato, inesatto o tardivo adempimento alla richiesta, formulata ai sensi dell’art. 46, comma 1, del Codice, di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati» (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012). La norma si riferiva, tuttavia, a chiarimenti relativi a certificati, documenti e dichiarazioni.

 

Inoltre, l’art. 46, comma 1-ter, del vecchio codice prevedeva che «Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara», ammettendo il cd. soccorso istruttorio anche in relazione all’offerta prodotta in sede di partecipazione.

 

Tanto premesso, il nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 50 del 2016) reca una disciplina del cd. soccorso istruttorio che, pur essendo ugualmente improntata alla valorizzazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività delle clausole di esclusione, appare differente rispetto a quella precedente (art. 83).

 

Il TAR ha infatti di recente chiarito la differenza tra la norma di cui al comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice (modificato dal correttivo d.lgs. n. 56 del 2017), secondo cui «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all’offerta tecnica» – e la citata previsione di cui all’art. 46, comma 1-ter, del vecchio codice.

 

La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta, con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis, laddove, facendo riferimento all’“incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta”, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

 

L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, invece, esclude in radice la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica. La norma del nuovo Codice è quindi significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 previgente (TAR Liguria, Sez. II, 28 febbraio 2017, n. 145). 

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