Quesiti Operativi

Omessa indicazione dei costi per la sicurezza interni o aziendali. È possibile ricorrere al soccorso istruttorio?

In una gara indetta in vigenza del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l'affidamento in concessione di un bar all'interno di una scuola, dove non era specificamente previsto l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, si deve comunque applicare l'art. 95, comma 10 del decreto medesimo? Inoltre, in questi casi, dove quindi il concorrente non li ha indicati, l'amministrazione appaltante è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio?

 

Preliminarmente, quanto alla possibilità di applicare il contenuto dispositivo dell’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 alle concessioni, è opportuno richiamare la disposizione di cui all’articolo 164 d.lgs. n. 50 del 2016  che, nel definire i principi generali in materia di contratti di concessione, al comma 2, chiarisce che «alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».

 

Nelle successive disposizioni e, in particolare, nella norma che disciplina i termini, i principi e i criteri di aggiudicazione, ovvero l’articolo 173, non è indicata alcuna espressa deroga alla disposizione di cui all’articolo 95, comma 10. Conseguentemente, tale disposizione trova applicazione anche alla materia delle concessioni (in termini, ANAC Delibera 1° marzo 2017, n. 226).

 

Ciò detto, sulla recente questione della interpretazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs n. 50 del 2016, si registrano due orientamenti giurisprudenziali contrapposti:

  • uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali
  • ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo.

 

Si veda TAR Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042 per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali.

Inoltre si segnala:

La discrasia tra i risultati ermeneutici, peraltro, ha indotto il TAR Basilicata, con ordinanza 25 luglio 2017, n. 525, a rimettere nuovamente la questione alla Corte di Giustizia, dalla quale, tuttavia, non è scaturito alcun chiarimento, non avendo detta Corte, con ordinanza del 23 novembre 2017 (causa C-486/17), ravvisato la sussistenza di interessi transfrontalieri necessari a fondare il proprio intervento.

 

Se pochi dubbi residuano circa l’esclusione del concorrente nel caso in cui la lex specialis abbia previsto chiaramente che l’indicazione dei costi ex art. 95 comma 10 è prevista a pena di esclusione (Cons. St., Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1555), diverso è il caso in cui detta previsione manchi, come nel caso in esame.

In simili casi, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la quantificazione degli oneri per la sicurezza interni o aziendali non comporta necessariamente un’irregolarità insanabile dell’offerta economica, quando:

  • il bando non preveda espressamente l’analitica quantificazione degli oneri interni o aziendali, e
  • l’incidenza di detti oneri sia stata considerata ai fini della formulazione della offerta economica.

 

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti nel prevedere che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non commina l’esclusione automatica del concorrente per violazione del predetto obbligo.

In simili casi, l’esclusione automatica dalla procedura di gara per mancata quantificazione degli oneri per la sicurezza (pur considerati ai fini della formulazione complessiva della offerta economica), sarebbe frutto di una lettura formalistica dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – espressamente disattesa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 27 luglio 2016 n. 19 – e pertanto «non appare compatibile con i principi enunciati dalla Direttiva 2014/24/UE e finisce sostanzialmente per porre a carico degli operatori economici l’onere di eterointegrare la lex specialis di gara tutte le volte in cui essa non sia esattamente corrispondente al quadro normativo, esponendoli incolpevolmente alle conseguenze di una imprecisa formulazione dei bandi di gara in violazione del principio dell’affidamento sulla legittimità degli atti di gara». (da ultimo, TAR Napoli, Sez. V, 12 maggio 2018, n. 3149).

 

Non sarebbe quindi operante la preclusione di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 in materia di “soccorso istruttorio” (come noto infatti l’istituto opera «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica»).

Né si tratterebbe di introdurre una generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione.

 

L’intervento della Stazione appaltante consisterebbe invero nella mera concessione in capo al concorrente di esplicitare il dato presente ma non esteso nell’offerta. Rinviando in esito al predetto esame la valutazione se tale esplicitazione costituisce un’inammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che «non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti» (Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2018, n. 2554).

 

Non si può dimenticare che sussistono tuttavia nella giurisprudenza orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815; TAR Campania, Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952, secondo le quali «il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza dell’obbligo del ricorso al soccorso istruttorio, insuscettibile, comunque, di trovare applicazione nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica»).

A fronte dell’anzidetto quadro giurisprudenziale, che presumibilmente, almeno nel breve periodo, continuerà ad alimentare una certa incertezza sul tema, assume carattere dirimente l’attenta esegesi della legge di gara della singola procedura.

Solo se, in concreto, dalla lettura della lex specialis non risulta con chiarezza che i costi ex art. 95 co. 10 cit. sono previsti “a pena di esclusione”, allora il caso in questione potrebbe essere inserito tra quelli in relazione ai quali una parte della giurisprudenza consente l’applicazione del soccorso istruttorio.

Quanto alla giurisprudenza cautelare si segnala TAR, Campania, Napoli sez. V, ord. 26 gennaio 2018, n. 148 che ritiene opportuno disporre la sospensione dei provvedimenti espulsivi disposti «senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell'offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione per il caso dell'omessa precisazione dei suddetti costi»(v. anche sentenze ivi richiamate: Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 3 ottobre 2017 n. 4611; Tar Lazio, sez. II ter, 20 luglio 2017, n. 8819; Tar Brescia, sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; Tar Palermo, sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318).

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