News

Rilevanza escludente del mero inadempimento contrattuale e apparato motivazionale necessario ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) c.c.p.

Il caso. All'esito di una procedura di gara – per l'affidamento della concessione del “servizio bar” interno ad un istituto scolastico – una società impugnava il provvedimento con cui la Stazione appaltante, revocava l'aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore e disponeva, contestualmente, l'aggiudicazione in favore della seconda classificata.

In particolare, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente, l'ente appaltante aveva chiesto, alla medesima società, giustificazioni in merito ad un presunto inadempimento contrattuale relativo all'esecuzione di un servizio precedentemente svolto nei confronti di altro ente (relativo al ritardato pagamento del canone concessorio), rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs n. 50 del 2016. La Stazione appaltante, non accogliendo le giustificazioni proposte dalla società aggiudicatrice, procedeva alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria.

Quest'ultimo provvedimento veniva impugnato dalla società ricorrente la quale lamentava la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs n. 50 del 2016, evidenziando che, ai sensi della suddetta disposizione, non tutti gli inadempimenti contrattuali inficiano l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico rilevando soltanto quelli relativi alla esecuzione del contratto che abbiano determinato una risoluzione anticipata dello stesso, non contestata in giudizio, ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

La ricorrente evidenziava che, nel caso di specie, le suddette condizioni non si erano verificate in quanto, in tale ipotesi, il presunto inadempimento legato al ritardo nel pagamento di alcuni canoni non aveva determinato la risoluzione del contratto né aveva dato luogo all'adozione di alcun provvedimento sanzionatorio.La ricorrente contestava inoltre che l'Amministrazione aveva omesso qualunque tipo di spiegazione in merito alle ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento del giudizio di inaffidabilità.

 

La questione controversa: il mero inadempimento contrattuale è rilevante ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c)? Il Collegio preliminarmente evidenzia che l'interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs 50/2016 ha dato luogo a due indirizzi giurisprudenziali contrastanti:

  1. secondo un primo orientamento (Cons. St., sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299; Id., 27 aprile 2017 n. 1955) la disposizione ha una portata “meramente esemplificativa” delle ipotesi di grave illecito professionale e ciò consentel'esclusioneanche al di là delle «tipizzazioni che pur ne costituiscono il nucleo (al cospetto delle quali opera un meccanismo di tipo presuntivo)»,ossia in tutti quei casi in cuila stazione appaltante«dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità». In tale ipotesi l'Amministrazione è tenuta a dimostrare l'effettiva gravità e inescusabilità degli adempimenti non solo con idonei «supporti probatori», ma anche con adeguata motivazione. (Consiglio Giustizia Amministrativa, 30 aprile 2018, n. 252);
  2. l'opposto orientamento (TAR Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 124) afferma, invece, che l'elencazionecontenuta all'art. 80, comma 5, ha una natura «tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell'ANAC» (TAR Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018, n. 4793).

  

Il Collegio aderisce al primo orientamento evidenziando che lo stesso trova conferma (a) nel dato letterale della norma («la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che…»); (b) nelle indicazioni evincibili dalle linee-guida ANAC («In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo: ...»).

La sentenza evidenzia che, qualora un inadempimento contrattuale sia ritenuto rilevante ai fini escludenti, la Stazione appaltante è tenuta dare prova non solo del carattere di “gravità” dello stesso, ma anche della sua diretta incidenza sull'integrità e affidabilità dell'operatore economico.

Nel caso di specie la stazione appaltante si era invece limitata a “valorizzare” il precedente inadempimento contrattuale “assolutizzandone” la rilevanza ai fini dell'applicazione della causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, senza uno sforzo motivazionale sui suddetti elementi (i.e. gravità e incidenza dell'inadempimento), né svolgendo gli «esaustivi approfondimenti istruttori» necessari.

 

In conclusione il TAR ha accolto il ricorso in ragione della mancanza di prove in ordine alla presenza di elementi effettivamente idonei ad esprimere un giudizio di “non affidabilità” nei confronti della ricorrente.

 

Leggi dopo