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La sopravvenuta incompatibilità “parentale” non è motivo di annullamento in autotutela di appalto

14 Febbraio 2018 |

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 380.pdf

Procedura negoziata

La fattispecie. Successivamente all’affidamento a un operatore economico, mediante procedura negoziata, del servizio di trasporto funebre, il Comune interessato avviava un procedimento amministrativo in autotutela a conclusione del quale annullava d’ufficio tutti gli atti della procedura, compresa l’aggiudicazione, e dichiarava la caducazione automatica dell’efficacia del contratto di appalto.

La ragione sostanziale del citato provvedimento di secondo grado risiedeva nella circostanza che i due legali rappresentanti dell’aggiudicataria erano rispettivamente fratello e cognata di colui successivamente eletto a Sindaco del Comune appaltante, con conseguente sussumibilità della fattispecie nella causa di incompatibilità alla assunzione della carica di cui all’art. 61, comma 1-bis, D.Lgs. 267 del 2000.

L’aggiudicataria società impugnava, quindi, il suddetto provvedimento evidenziando non solo la radicale insussistenza dei presupposti di legge per l’autotutela amministrativa (art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990), ma anche lo sviamento di potere in cui sarebbe incorso il Comune interessato nel momento in cui avrebbe disposto l’atto di ritiro unicamente per risolvere la questione dell’incompatibilità del sindaco eletto, esercitando quindi il potere amministrativo di autotutela per una finalità non consentita dalla legge

 

La soluzione. Premesso che ai sensi della citata disposizione normativa «Non possono ricoprire la carica di sindaco […] coloro che hanno ascendenti o discendenti ovvero parenti o affini fino al secondo grado che coprano nelle rispettive amministrazioni il posto di appaltatore di lavori o di servizi comunali», è legittimo soddisfare l’interesse sotteso a quest’ultima eliminando la causa di incompatibilità mediante l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione già in essere? Il giudice adito, nel rilevare la manifesta pretestuosità dei vizi di legittimità assunti dal Comune interessato a fondamento dell’annullamento in autotutela, risponde in senso negativo all’interrogativo evidenziando che «non risultano minimamente provate le enunciate ragioni di pubblico interesse, prevalenti su quella al mero ripristino della legalità asseritamente violata, che a norma dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, potrebbero giustificare l’autotutela nei confronti di un appalto in fase di esecuzione» sicché «appaiono condivisibili […] le doglianze sullo sviamento di potere in cui è incorsa l’amministrazione».

In sostanza, la sopravvenienza di una incompatibilità “parentale” non costituisce di per sé vizio di legittimità di un’aggiudicazione già disposta – non potendo evidentemente in ultimo ricadere su altri le proprie limitazioni elettorali - con conseguente onere del neoeletto alla carica di Sindaco di rimuovere tale limite “parentale” evidentemente mediante altre soluzioni. Quali?

 

 

 

 

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