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Inapplicabilità del principio di rotazione nelle procedure negoziate aperte al mercato

Il caso. L’aggiudicazione di una procedura negoziata per la manutenzione di automezzi comunali (ex artt. 36, comma 2, lett. b) e 95 del d.lgs. n. 50/2016) veniva censurata dinanzi al Tar per un’asserita violazione del principio di rotazione che – a dire del ricorrente – avrebbe dovuto imporre l’esclusione dell’aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione resistente nonché la controinteressata, eccependo entrambi l’infondatezza del ricorso sul presupposto che, nella specie, la rotazione non potesse trovare applicazione, essendosi l’affidamento realizzato tramite una procedura aperta al mercato in cui la stazione appaltante non aveva posto alcuna limitazione al numero degli operatori economici da selezionare (avendo invitato tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito di  una preliminare indagine esplorativa).

 

La soluzione.Il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che il principio di rotazione non va inteso nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti esso di risolverebbe in una causa di esclusione non codificata e comunque contraria al principio di tutela della concorrenza. In particolare, il Tar ha richiamato quell’orientamento secondo il quale “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. In tal caso infatti il principio di rotazione deve considerarsi per ciò solo stesso rispettato (Anac, delibera 1° marzo 2018, n. 206, pt. 3.6).

Né – aggiunge il Tar – l’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto all’operatore uscente, e l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo, possono essere censurati sotto il profilo del mancato rispetto dell’onere motivazionale il quale, invece, potrebbe essere invocato nel caso di una procedura ristretta (e non, come nella specie, aperta al mercato) per la quale trovi applicazione il principio di rotazione. In tal caso, il rispetto del principio di rotazione sarebbe infatti preordinato a scongiurare la creazione o il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici. Di regola, pertanto, la stazione appaltante non dovrebbe invitare il precedente affidatario, ma qualora intendesse farlo, dovrebbe puntualmente motivare tale decisione.

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