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Il soccorso istruttorio “processuale” non viola il principio della par condicio competitorum

11 Aprile 2018 |

Cons. St., Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2180.pdf

Soccorso istruttorio

Il caso. Il tema sottoposto all’attenzione del Collegio riguarda la questione del c.d. “soccorso istruttorio processuale”: in particolare, si trattava di stabilire se nell’ipotesi di ammissione alla gara di un’offerta carente, sotto il profilo documentale e dichiarativo, del supporto idoneo a dimostrare in modo adeguato il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente, l’indicata carenza documentale e probatoria, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’esclusione dell’offerta, ma avrebbe piuttosto imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio sostanziale.

Con la sentenza di prime cure, infatti, il Tribunale adito, in accoglimento dell’eccezione formulata in via preliminare dalla difesa dell’Amministrazione, aveva dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, non avendo la ricorrente provato - in corso di causa - l’effettiva insussistenza della causa di esclusione invocata dalla Stazione appaltante, attesa la mancanza delle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1, lettere b), c), m-ter) del D.Lgs. 163 del 2006 attinenti al possesso dei requisiti morali, necessarie con riferimento al socio di maggioranza, trattandosi di piccola impresa con meno di quattro soci.

 

La scelta sostanzialistica del legislatore è diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali o per carenze nella dichiarazione ed impone di verificare che l’impresa concorrente è effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento: solo in tal caso l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio.

Al ricorrere di tale evenienza, anche la correzione o integrazione dichiarativa o documentale postuma, avvenuta in sede di giudizio, non viola affatto il principio della par condicio competitorum, poiché essa è volta esclusivamente ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando ad una mera incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, ove le avesse tempestivamente rilevate, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio.

 

Al fine di invocare validamente in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, la società appellante avrebbe dovuto dimostrare, con onere probatorio a suo carico ex art. 2697 c.c., la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, provando in giudizio di disporre del requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di fatto mancante: l’impresa concorrente deve, cioè, dimostrare in giudizio che, ove il soccorso istruttorio fosse stato correttamente attivato da parte della stazione appaltante nel corso della procedura di gara, l’esito le sarebbe stato favorevole, disponendo essa del requisito in contestazione, non potendo pretendere di addurre soltanto in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio.

La non operatività in concreto del soccorso istruttorio. Il Collegio ha, dunque, ritenuto che l’omessa dichiarazione da parte del socio di maggioranza non poteva essere colmata in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. 163 del 2006, non essendo detto soccorso più esperibile a beneficio della ricorrente, la quale non ha dimostrato nel corso dei giudizi il possesso dei requisiti morali da parte del detto socio di maggioranza, limitandosi a censurare l’esclusione in quanto asseritamente fondata soltanto su una carenza dichiarativa.

 

Sul tema si veda Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, 975, in relazione ad un caso analogo a quello oggetto di giudizio e relativo all’omessa dichiarazione ex  art. 38 d.lgs. 163 del 2006 da parte del socio di maggioranza persona giuridica. Sul principio di prossimità o vicinanza della prova si veda per tutte Cassazione, Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533.

 

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