Giurisprudenza commentata

Sul principio di necessaria corrispondenza di formalità pubblicitarie tra bando e successive modifiche

20 Febbraio 2017 |

Consiglio di Stato

Bando di gara

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni |

Massima

L’impugnativa del bando di gara deve essere proposta in ogni caso entro il termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del suo contenuto lesivo, non essendo invocabile in senso contrario, quando sussista la prova di una previa effettiva contezza dell’indizione della gara acquisita aliunde, il più ampio termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 2, c.p.a.

Le modifiche al bando, quando attengano ad elementi essenziali per la formulazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, devono osservare le medesime forme di pubblicità utilizzate in concreto per il bando.

Il caso

La vicenda riguarda le formalità di pubblicazione del bando (e delle sue modifiche) di una gara per la concessione del servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici. Il Tar aveva accolto il ricorso proposto dall’operatore economico sotto il duplice profilo della mancata pubblicazione del bando sulla Guri (pubblicato invece sulla Guce) e della diramazione di modificazioni della lex specialis (relativamente al termine per la presentazione delle offerte) secondo modalità differenti rispetto a quelle osservate per il bando. Il Consiglio di Stato ha significativamente riformato la pronuncia di primo grado, pur pervenendo in conclusione alla conferma della statuizione decisoria di annullamento della gara.

La questione

La questione giuridica sottesa alla pronuncia in commento è duplice, riguardando da un lato la decorrenza del termine per l’impugnativa di un bando, dall’altro le regole che devono essere seguite dalla amministrazione aggiudicatrice per diramare modificazioni al contenuto dell’atto di indizione della gara.

Le soluzioni giuridiche

Il giudice d’appello ha significativamente riformato la sentenza di primo grado. Ha ritenuto il primo motivo originariamente dedotto per un verso tardivo, avendo il ricorrente dimostrato piena contezza dell’avvenuta indizione della gara ben prima della notificazione dell’impugnativa; sotto concorrente profilo lo ha giudicato infondato, in quanto l’art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile alle concessioni dei servizi di ristoro ex Cons. St., Ad. Plen., n. 22 del 2016) impone adeguate forme di pubblicità, non necessariamente quelle prescritte per gli appalti.

Ha invece condiviso la seconda censura articolata in primo grado, facendo applicazione del pacifico principio della necessaria corrispondenza, quanto alle formalità pubblicitarie, tra bando e successive modifiche, insuscettibile di qualsivoglia deroga quando, come nella specie, le modifiche attengano non già ad informazioni complementari o aggiuntive, ma incidano su un elemento essenziale per la partecipazione dei concorrenti alla procedura selettiva, come appunto la anticipazione e/o la proroga del termine di scadenza per la presentazione dell’offerta.

La sentenza indica anche le modalità conformative cui l’amministrazione dovrà adeguarsi, prospettando due alternative: (i) la fissazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte, ovvero (ii) l’annullamento della procedura selettiva e la integrale rinnovazione della gara.

Osservazioni

Il principio di pubblicità rappresenta un canone cardine dell’evidenza pubblica, codificato già in via generale nel Trattato CE e disciplinato compiutamente nelle direttive appalti 2004/18/CE e 2004/17 CE nei settori ordinari e speciali; la adeguata pubblicità degli atti di gara, corollario attuativo del generale principio di trasparenza della PA, esprime l’esigenza della conoscibilità all’esterno degli atti attraverso i quali le scelte amministrative vengono assunte e perciò dei motivi che le sorreggono per consentirne una generalizzata controllabilità ex post. Si tratta di una regola che ha dietro di sé solide basi costituzionali nel diritto ad essere informati (art. 21), nel diritto di difesa (artt. 24 e 113), nel principio di buon andamento (art. 97).

Con riferimento specifico al settore dell’evidenza pubblica, la pubblicità degli atti di gara assume il ruolo di strumento essenziale per garantire, attraverso la conoscibilità, la più ampia partecipazione; permeando l’intero procedimento infatti, costituisce la base per garantire al contempo il rispetto dei principi di concorrenzialità e concorsualità.

Ebbene, sono proprio tali cardini normativi ad influenzare l’orientamento esposto nella sentenza oggetto dell’odierna analisi, che impone alla PA l’obbligo di portare a conoscenza delle imprese partecipanti le modifiche apportate al bando utilizzando le medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Tale regola si desume, in primo luogo, dal più generale principio del contrarius actus, certamente applicabile all’autotutela provvedimentale, in forza del quale la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme (anche pubblicitarie) e seguendo le stesse procedure dell’atto modificato o ritirato; la rettifica infatti va intesa come espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico ma di segno opposto a quella precedentemente esercitata, dovendosi pertanto articolare secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali risulterebbe priva dei requisiti rispetto all'identica causa del potere. L’amministrazione dunque è tenuta a porre in essere un procedimento identico, per ciò che riguarda le formalità pubblicitarie, a quello seguito per l'adozione dell'atto da modificare, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale (Cons. St., Sez. VI, 11 maggio 2007,  n. 2306).

Il richiamato orientamento giurisprudenziale, riprende in toto quello propugnato dall’Avcp (oggi Anac) nella deliberazione n. 92/12, secondo la quale la pubblicazione del bando ha come finalità precipua quella di garantire ai soggetti interessati ed in possesso di idonei requisiti, la partecipazione alle procedure di selezione poste in essere dall’amministrazione, realizzando, da un lato, l’interesse degli operatori stessi alla par condicio e, dall’altro, quello pubblico alla massimizzazione delle domande presentate. In tale ottica una qualunque modifica del bando di gara, che sia idonea ad incidere sulla soddisfazione degli interessi richiamati, non può ritenersi sottratta all’obbligo di un’ulteriore pubblicazione con decorrenza ex novo dei termini previsti dalla normativa di riferimento (deliberazioni AVCP n. 361 del 17 dicembre 2002 e n. 84 del 15 novembre 2006); pertanto, deve ritenersi contrastante con il principio di adeguata pubblicità la pubblicazione delle rettifiche al bando di gara mediante ricorso a forme e modalità di pubblicazione diverse da quelle richieste per l’indizione della procedura concorsuale.

In sintesi, il rispetto del principio di necessaria corrispondenza di formalità pubblicitarie tra bando e successive rettifiche, diretto corollario del principio di pubblicità dell’azione amministrativa, costituisce uno strumento giuridico idoneo a rendere le imprese consapevoli, garantendo la verifica sull’imparzialità della procedura di aggiudicazione, in tutti i  suoi aspetti, imponendo alle singole amministrazioni un dovere specifico di cooperazione con il privato, anche dal punto di vista delle modalità formali di pubblicazione delle proprie attività, al fine di agevolare quest’ultimo nell’individuazione degli strumenti apprestati dal vigente ordinamento giuridico per la tutela delle posizioni soggettive ed il corretto adempimento dei propri doveri ed attività.

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