Giurisprudenza commentata

Annullamento d'ufficio dell'affidamento senza gara di servizi complementari

Sommario

Massima | Il caso | La questione | Le soluzioni giuridiche | Osservazioni |

Massima

 

In assenza dei presupposti di cui all'art.57, d.lgs. n. 163 del 2006, è legittimo l'annullamento dell'affidamento senza gara di servizi complementari.

A fronte della violazione degli obblighi di scelta del contraente mediante procedure concorrenziali, è preclusa la convalida dell'affidamento senza gara di servizi complementari.

L'annullamento in autotutela dell'originario affidamento è legittimo anche se adottato successivamente alla stipula del contratto.

Il caso

 

La sentenza in commento ha ad oggetto il provvedimento di autotutela con il quale la stazione appaltante ha annullato l'affidamento senza gara di alcuni servizi complementari al contratto principale di “multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili della pubblica amministrazione adibiti ad uso sanitario”, consistenti principalmente nel servizio notturno di sorveglianza degli impianti elettrici e in quello di manutenzione ordinaria delle strutture metalliche, infissi ed arredi. Tali servizi ulteriori erano stati originariamente affidati all'impresa esecutrice del contratto principale ai sensi dell'articolo 57, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 in base al quale, ricorrendo determinati presupposti, le stazioni appaltanti possono affidare all'esecutore del contratto principale ulteriori servizi c.d. complementari. È bene subito sottolineare che, tra i presupposti previsti dalla norma, vi è l'imprevedibilità della circostanza che rende necessario l'affidamento, l'inseparabilità dei servizi complementari dal servizio principale o in ogni caso la stretta necessarietà di tali servizi rispetto al perfezionamento del contratto iniziale.

Ravvisata l'insussistenza dei presupposti previsti dal richiamato articolo 57, comma 5, lett. a) c.c.p. – in particolare l'assenza della “circostanza imprevista” nonché dei requisiti di necessarietà e inscindibilità – la stazione appaltante ha disposto l'annullamento dell'originario affidamento in un momento in cui il contratto era già stato stipulato. L'impresa affidataria ha impugnato l'annullamento in autotutela denunciandone l'illegittimità sotto più profili, ma la sentenza in commento ha rigettato il ricorso confermando la legittimità della censurata azione amministrativa.

La questione

 

La principale questione oggetto della sentenza riguarda la legittimità di un provvedimento di autotutela adottato per insussistenza dei presupposti previsti dall'articolo 57, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006. Nella prospettazione di parte ricorrente, la pronuncia è chiamata altresì a verificare se l'originario affidamento, anziché essere annullato in autotutela dalla stazione appaltante, avrebbe potuto essere convalidato sul presupposto della sua riconducibilità alla diversa ipotesi di procedura negoziata disciplinata dal comma 2, lette. b), dell'art. 57 c.c.p., relativa ai casi in cui, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto può essere affidato unicamente ad un determinato operatore economico.

La decisione affronta anche l'ulteriore e connessa questione dei limiti del potere di autotutela al cospetto di un contratto già stipulato, e in particolare se l'annullamento di ufficio dell'aggiudicazione consenta o meno alla stazione appaltante di sottrarsi unilateralmente dal vincolo negoziale.

Le soluzioni giuridiche

 

La sentenza afferma la legittimità del provvedimento impugnato rilevando che l'annullamento dell'originario affidamento senza gara è adeguatamente motivato in base alla riscontrata insussistenza del presupposto dell'imprevedibilità previsto dall'articolo 57, comma 5, lett. a), c.c.p.

A conferma della legittimità del disposto annullamento, la decisione adduce inoltre che, in esito agli accertamenti istruttori della stazione appaltante, i servizi oggetto di affidamento si sono mostrati privi del requisito della necessarietà in quanto in parte “sovrapponibili” a quelli oggetto del contratto principale, nonché carenti dell'ulteriore requisito della inseparabilità in quanto «tecnicamente scindibili» dalle prestazioni oggetto del contratto principale. Poiché, ai sensi dell'articolo 57, comma 5, lett. a), c.c.p., il ricorso alla procedura negoziata è ammesso a condizione che i servizi siano inseparabili dal contratto iniziale o strettamente necessari al suo perfezionamento, il caso di specie non è comunque riconducibile all'astratta fattispecie normativa.

Tanto premesso, la sentenza esclude che, contrariamente a quanto dedotto dall'impresa ricorrente, l'originario affidamento avrebbe potuto essere convalidato in applicazione dell'articolo 57, comma 2, lett. b), secondo cui, come già precisato, il ricorso alla procedura negoziata è generalmente ammesso qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto può essere affidato unicamente ad un determinato operatore economico (in argomento v. Cons. St., Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26; Cons. St., Sez. III, 19 aprile, n. 2404). Secondo la sentenza, il carattere di “scindibilità” riscontrato per una parte dei servizi oggetto dell'originario affidamento impedirebbe comunque di ricondurre il caso di specie alla diversa ipotesi prevista dal citato comma 2, lett. b), dal momento che la riscontrata separabilità consentirebbe pur sempre di affidare i servizi ad un soggetto diverso dall'esecutore del contratto principale. A conferma dell'impossibilità di procedere alla convalida, la sentenza richiama i principi generali affermati dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui la convalida è ammessa soltanto in presenza di vizi formali o di competenza, mentre nel caso di specie il vizio avrebbe natura sostanziale poiché relativo alla «violazione di norme che obbligano la stazione appaltante alla scelta del contraente mediante procedure concorrenziali».

Con riferimento all'ulteriore questione esaminata, il TAR reputa legittimo il provvedimento di autotutela anche se adottato successivamente alla stipula del contratto e con il fine (ulteriore) di sottrarre unilateralmente la stazione appaltante dal vincolo negoziale. La decisione richiama il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale, in ipotesi eccezionali, il potere di annullamento d'ufficio può investire anche gli effetti negoziali del contratto medio tempore stipulato, in particolare nelle ipotesi in cui il vizio da eliminare affligga la manifestazione di volontà prodromica alla conclusione del contratto (Cons. St., Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14; Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2015, n. 5745). Poiché nel caso di specie il vizio riscontrato inficia direttamente la volontà della stazione appaltante di addivenire alla conclusione del contratto – consistendo il vizio nella violazione delle norme che impongono la scelta del contraente mediante procedure concorrenziali – la sentenza non ravvisa nessun profilo d'illegittimità nel concreto esercizio del potere di autotutela dopo la stipula del contratto, riconoscendo che l'annullamento dell'aggiudicazione è idoneo a produrre effetti caducatori sul vincolo negoziale.

Osservazioni

 

La sentenza costituisce l'occasione per puntualizzare i presupposti di applicazione dell'affidamento senza gara di servizi complementari. Da questo punto di vista la decisione è interessante in quanto si sofferma ampiamente sui requisiti dell'imprevedibilità, della necessarietà e della separabilità.

Senonché, non sempre il percorso argomentativo sembra adeguatamente evidenziare la distinzione tra l'ipotesi di affidamento senza gara dei servizi complementari e l'ipotesi di procedura negoziata per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi. Nel caso in esame la configurabilità di entrambe le ipotesi viene intatti esclusa indistintamente sulla base della non necessarietà e scindibilità dei servizi oggetto dell'originario affidamento, sebbene necessarietà e inscindibilità siano i presupposti richiesti specificamente per l'affidamento senza gara di servizi complementari. Per quanto riguarda invece l'ipotesi di procedura negoziata disciplinata dall'articolo 57, co 2, lettera b), l'affidamento non è necessariamente correlato ad un preesistente contratto iniziale e il relativo presupposto non si rinviene nella necessarietà o inscindibilità di ipotetici servizi complementari, ma nella circostanza di fatto, da dimostrare anche attraverso apposite indagini di mercato, che il contratto, per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, può essere affidato soltanto ad un determinato operatore economico (TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 19 novembre 2014, n. 11619).

Sulla questione dell'annullamento adottato successivamente alla stipula del contratto, la pronuncia si limita ad applicare i principi attualmente prevalenti nella giurisprudenza amministrativa, che però si discostano da quelli recentemente affermati in relazione al diverso potere di revoca, secondo i quali, come noto, la revoca dell'aggiudicazione non ha effetti caducanti sul contratto né può essere utilizzata per recedere dal vincolo contrattuale (Cons. St., Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14). Sotto questo aspetto, la sentenza offre nuovamente conferma di come, nell'attuale contesto, manchi una disciplina uniforme sui rapporti tra autotutela decisoria e rapporto negoziale.

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