Focus

L’impugnazione del bando di gara

Sommario

Abstract | Premessa | Impugnazione immediata ovvero differita del bando di gara? | Decorrenza del termine per impugnare le previsioni del bando immediatamente lesive | Profili processuali | La disapplicabilità del bando di gara | In conclusione |

Abstract

 

La natura sostanzialmente e formalmente amministrativa del bando di gara fa sì che lo stesso, ove illegittimo, sia soggetto al regime impugnatorio proprio degli atti amministrativi e non sia, invece, disapplicabile.Le relative clausole, pertanto, andranno impugnate unitamente agli atti che di esse fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. In deroga a tale regola, sussiste l’onere di immediata impugnazione limitatamente alle clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione o, comunque, della presentazione di una offerta.

Premessa

 

Ai sensi dell’art. 120, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, gli atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture sono impugnabili unicamente con ricorso al competente giudice amministrativo nel termine di trenta giorni, decorrente i) dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all'art. 79 del medesimo decreto, ovvero ii) dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, dello stesso decreto, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara che risultino autonomamente lesivi, ovvero iii) dalla conoscenza dell'atto in tutti gli altri casi.

Così disponendo, il legislatore ha evidentemente aderito al prevalente orientamento giurisprudenziale che qualifica il bando di gara in termini di atto amministrativo generale (in tal senso, cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 5005; Cons. St., Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), cosicché, in caso di sua illegittimità, lo stesso sarà soggetto al regime di impugnazione proprio degli atti amministrativi (e puntualmente disciplinato dall’art. 120 d.lgs. 104 del 2010 con specifico riferimento agli atti delle procedure di affidamento), restando invece escluso il potere del giudice amministrativo di disapplicarlo (al riguardo v. infra, par. La disapplicabilità del bando di gara ). Ma non solo. Il citato disposto normativo ha, invero, definitivamente chiarito l’annosa querelle circa la decorrenza del termine di impugnazione delle prescrizioni del bando di gara.

Impugnazione immediata ovvero differita del bando di gara?

 

A lungo la giurisprudenza si è interrogata sul dies a quo per l’impugnazione del bando di gara.

Secondo un primo orientamento, il carattere di atto amministrativo generale tipico del bando di gara implicherebbe che le disposizioni in esso contenute incidano sulla sfera giuridica soggettiva dei partecipanti solo nel momento di adozione dei relativi atti applicativi. In questa prospettiva si è affermato che le clausole del bando non sarebbero immediatamente ed autonomamente impugnabili, bensì solo al momento di adozione dell’atto conclusivo della procedura e unitamente allo stesso, divenendo soltanto in tale momento effettiva ed attuale la lesione dell’interesse alla partecipazione alla gara (c.d. impugnazione differita) (in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 10 aprile 1998, n. 582, il quale rimise la questione all'Adunanza plenaria, muovendo dalla convinzione che l'immediata impugnazione delle clausole del bando direttamente lesive costituisse una facoltà dell'interessato, ma non anche un onere imposto a pena di decadenza, con la conseguenza che, in difetto di esercizio di tale facoltà, l'interessato avrebbe senz’altro potuto impugnare il bando unitamente al provvedimento applicativo di esso. D’altro canto – riteneva ancora la IV Sezione del Consiglio di Stato – non poteva escludersi la possibilità per l'amministrazione, anche dopo la pubblicazione del bando e, quindi, in sede di esame delle domande di partecipazione, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un'interpretazione conforme a legge, o estensiva della partecipazione alla procedura. L’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 1 del 4 dicembre 1998, anticipando quella che sarebbe divenuta la posizione prevalente, ebbe a precisare che le clausole del bando che siano immediatamente lesive devono essere immediatamente e autonomamente impugnate, con conseguente inammissibilità della impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo e applicativo del bando, ovvero della impugnazione del bando unitamente al provvedimento di esclusione, ove siano ormai decorsi i termini per il ricorso avverso il bando medesimo. Ciò, in applicazione di uno dei principi cardine della giustizia amministrativa, e cioè quello per cui in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più contestabili i vizi di un atto presupposto, ove questo fosse impugnabile ex se, ma non sia stato utilmente impugnato. L'Adunanza, inoltre, non mancò di rilevare che la possibilità per l’Amministrazione di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un'interpretazione conforme a legge, sia predicabile solo al cospetto di clausole del bando ambigue e suscettibili di più possibili e ugualmente plausibili letture da parte dell'interprete. Ove ciò non sia, ferma la non disapplicabilità da parte dell’Amministrazione medesima di una clausola illegittima del bando, residuerebbe unicamente la possibilità di rimuoverla in via di autotutela).

A tale orientamento si è fin da subito contrapposto chi, pur riconoscendo nell’impugnazione differita la regola generale, ammetteva la possibilità di derogarvi a fronte di clausole del bando immediatamente lesive: in tal caso, avrebbe trovato applicazione l’onere della immediata impugnazione, pena l’inammissibilità del ricorso presentato al momento, e avverso l’atto, conclusivo della procedura (c.d. impugnazione immediata). Detto orientamento, tuttavia, ha ampliato in misura considerevole il novero delle clausole immediatamente impugnabili (cui, tradizionalmente, si riportavano solo le clausole che con certezza impediscono la partecipazione), includendovi, ad esempio, quelle dirette a disciplinare i criteri di aggiudicazione dell’appalto, quelle che prevedono le modalità di presentazione delle offerte e quelle riguardanti la composizione e/o la disciplina del modus operandi della commissione giudicatrice (in termini, cfr. Cons. St., Sez.V, 23 maggio 2000, n. 2990; Cons. St., Sez. IV, 5 luglio 1999, n. 1158; Cons. St., Sez. V, 22 marzo 1999, n. 302; Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 1999, n. 1757/98; Cons. St., Sez. IV, 11 febbraio 1998, n. 261).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1 del 29 gennaio 2003, intervenuta sulla questione, ha ritenuto non condivisibili gli esiti dei predetti contrapposti indirizzi giurisprudenziali, dal momento che essi conducono ad una non esatta applicazione del principio generale che connette l'onere di immediata impugnazione all'esistenza in capo al ricorrente di una lesione non potenziale, ma concreta ed attuale, ed alla sussistenza di un altrettanto attuale interesse ad impugnare. Essi, infatti, o posticipano erroneamente all'atto applicativo la sussistenza di una lesione già, in certe specifiche situazioni, prodotta attualmente dal bando, ovvero si risolvono – quando affermano l'onere di immediata impugnazione del bando anche con riferimento a clausole diverse da quelle concernenti i requisiti di partecipazione – in una impropria frammentazione e polverizzazione, in una serie di interessi diversi, dell'unico interesse sostanziale protetto. L’Adunanza Plenaria ha, quindi, confermato la regola generale secondo cui i bandi di gara e le relative clausole vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato. In deroga a tale regola, l’Adunanza Plenaria riconosce la sussistenza dell’onere di immediata impugnazione limitatamente alle clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione (c.d. clausole escludenti). In tale ipotesi, infatti, la clausola del bando, precludendo essa stessa la partecipazione dell'interessato alla procedura di gara, appare idonea a generare una lesione immediata, diretta ed attuale, nella situazione soggettiva dell'interessato, ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato alla impugnazione, dal momento che l'interesse all'impugnazione sorge al momento della lesione. Ciò che, quindi, appare decisivo, ai fini dell'affermazione dell'onere di immediata impugnazione è che si tratti di clausole che:

i.     riguardano requisiti soggettivi degli aspiranti concorrenti;

ii.     fanno pure riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari;

iii.     ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l'impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell'interesse sostanziale degli aspiranti concorrenti.

Alle conclusioni dell’Adunanza Plenaria si è conformata la giurisprudenza successiva (cfr. Cons. St., Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92; Cons. St., Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5811; Cons. St., Sez. III, 10 novembre 2014, n. 5507; Cons. St., Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282), parte della quale, in un’ottica evolutiva o comunque integrativa rispetto alla posizione tradizionalista espressa dall’Adunanza Plenaria medesima, ha ricondotto tra le clausole immediatamente lesive, e come tali immediatamente impugnabili, anche quelle che alterano il corretto processo di formulazione dell’offerta, c.d. impeditive della concorrenza (in tal senso, cfr. Cons. St., Sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5671; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 11 settembre 2013, n. 2125); altra parte, ancora, ha precisato che non possono ritenersi immediatamente lesive e, come tali, andranno impugnate in via differita unitamente al relativo atto applicativo, le c.d. “prescrizioni equivoche”, ovverosia le clausole dal contenuto poco chiaro (in tal senso, cfr. CGA, 29 maggio 2014, n. 444; Cons. St.,Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 72; Cons. St., 14 luglio 2011, n. 4274).

Nel senso espresso dall’Adunanza Plenaria – come premesso – anche l’art. 120, comma 5,, d.lgs. n. 104 del 2010 laddove prevede espressamente che per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, che siano autonomamente lesivi, il termine di impugnazione di trenta giorni decorre dalla pubblicazione degli stessi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. L’eventuale prosecuzione della gara nelle more della definizione del giudizio instaurato avverso il bando (impedita solo da una sospensione cautelare) può far sorgere l’onere di impugnazione degli atti successivi (al riguardo, si veda par. Profili processuali: Rapporto tra impugnazione del bando di gara e successivi atti di gara, infra).

Decorrenza del termine per impugnare le previsioni del bando immediatamente lesive

 

La costante giurisprudenza del giudice amministrativo è ferma nel ritenere che ai fini dell'individuazione del dies a quo per impugnare la legge di gara (nei casi in cui la stessa sia immediatamente impugnabile) occorra fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e non a quella della Comunità europea.

 

La disposizione di cui all'art. 66, comma 8,, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui «gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana» assegna a quest'ultima forma di pubblicazione una generale ed infungibile funzione di pubblicità legale da cui dipende la tutela dell'affidamento dei terzi e del connesso principio di certezza dei termini entro cui esercitare i propri diritti. Pertanto, ai fini della individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, deve farsi riferimento alla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (cfr. ex plurimis TAR Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791), anziché a quella (anteriore) di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'UE, a prescindere dall'obbligatorietà o meno di tale incombente (TAR Veneto, Sez. I, 12 luglio 2012, n. 985).

 

Nel caso in cui il bando non sia stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, seppure sia stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, sul Bollettino Ufficiale della Regione, su due quotidiani a diffusione nazionale, su due quotidiani a diffusione regionale e sul sito internet della stazione appaltante, non vi può essere dubbio alcuno sulla palese violazione dell'art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006, che non solo prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, ma fa decorrere da essa gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale. Si tratta di una violazione che tocca il momento partecipativo che, nel caso dei bandi, entra a far parte, in guisa di elemento costituivo, della complessiva fattispecie e che, pertanto, si ripercuote sulla legittimità del provvedimento.

La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che, secondo il disposto dell’art. 66, ottavo comma, c.c.p., il termine per impugnare le previsioni del bando che risultino immediatamente lesive decorre unicamente dalla pubblicazione dello stesso (TAR Sardegna, Sez. I, 30 marzo 2007 n. 586). Il termine per l'impugnazione decorre, pertanto, dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica ovvero dalla piena conoscenza acquisita aliunde (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 5 febbraio 2008, n. 129).

 

Nello stesso senso Cons. St., Sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; Cons. St.,Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., Ad. plen., 4 dicembre 1998, n. 1; e ancora TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 25 febbraio 2011, n. 172; TAR Umbria, 17 febbraio 2011, n. 49; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147.

Profili processuali

 

In caso di impugnazione immediata del bando – limitata, secondo l’orientamento consolidato, alle sole clausole immediatamente escludenti o comunque tali da impedire la presentazione di una offerta –, si pongono una serie di problemi, quali:

 

a) La presentazione della domanda di partecipazione alla gara quale condizione legittimante o meno alla proposizione dell’impugnazione medesima

Al riguardo la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara costituisca, salvo limitate eccezioni, condizione necessaria ai fini della legittimazione all’impugnazione del bando di gara, valendo a differenziare l’interesse del ricorrente, quale interesse concreto ed attuale, rispetto all’interesse alla legalità/correttezza dell’azione amministrativa del quisque de populo, come tale non qualificato e non giuridicamente rilevante (in tal senso, già il citato Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2003, il quale ha aderito alla giurisprudenza tradizionale e cui si è conformata anche la giurisprudenza successiva; cfr. Cons. St., Sez. V, 9 novembre 2009, n. 6972; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 4 marzo 2008, n. 290).

Non sono mancate, a dire il vero, perplessità circa l’imposizione della presentazione della domanda di partecipazione quale condizione di legittimazione all’impugnazione del bando, potendo tale onere tradursi – nei casi in cui le clausole del bando oggetto di contestazione siano tali da comportare la sicura esclusione – in un inutile appesantimento, meramente formale, in violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.), della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), del principio comunitario della libera e massima concorrenza, nonché del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo (art. 1, comma 2, l. n. 241 del 1990) (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2339; Cons. St., 2 agosto 2010, n. 5069; Cons. St.,19 marzo 2009, n. 1624; in termini anche Corte giust. UE, 12 febbraio 2004, causa C-230/02).

L’Adunanza Plenaria, interpellata inter alia sulla questione, ha confermato – con sentenza 7 aprile 2011, n. 4 – il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. A tal fine, peraltro, non è sufficiente la mera partecipazione (di fatto). La situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Ne scaturisce che la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. L’Adunanza Plenaria non ha mancato, poi, di far salve puntuali eccezioni al sopraindividuato principio generale, identificate dalla giurisprudenza nei casi in cui: i) si lamenti la violazione delle regole di pubblicità del bando, tali da impedire la partecipazione; ovvero ii) si contesti, in radice, la stessa decisione dell’amministrazione di indire la gara; o ancora iii) si contesti la clausola che impedisce la partecipazione alla gara a determinate categorie di soggetti.

 

b) La mancanza di controinteressati

L’impugnazione del bando non connessa all’aggiudicazione definitiva non conosce controinteressati, poiché la mera chance di aggiudicazione non è ritenuta, dai più, sufficiente a radicare una posizione di controinteresse che si acquisisce solo con l’esito positivo della gara (Cons. St., Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5202, Cons. St., Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923; Cons. St., Sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093; in tal senso, anche TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 5 settembre 2003, n. 5804).

Prevale, dunque, nella giurisprudenza amministrativa la tesi della mancanza di controinteressati prima della conclusione della gara, con la conseguenza che i soggetti lesi da una eventuale sentenza di annullamento della procedura di gara avrebbero, a difesa dei loro interessi, lo strumento dell’opposizione di terzo. Nel caso in cui, invece, dovesse intervenire l’aggiudicazione definitiva nel corso del procedimento giurisdizionale inerente il bando, l’aggiudicatario diverrà controinteressato sopravvenuto nei cui confronti andrà integrato il contraddittorio prima della conclusione del procedimento medesimo.

A contrario si segnala che la giurisprudenza civile in tema di colpa medica e di procedure concorsuali nel settore privato ritiene che la chance sia un bene della vita. Stando a tale impostazione, pertanto, i partecipanti ad una gara, ove agevolmente identificabili, assumerebbero la veste di contraddittori necessari con riferimento al bene “chance di aggiudicazione”, cosicché il ricorso andrebbe notificato, a pena di inammissibilità, ad almeno uno di loro.

 

c) Rapporto tra impugnazione del bando di gara e successivi atti di gara

Non meno problematico è stato determinare la natura degli effetti spiegati dall’accoglimento dell’impugnativa proposta avverso il bando di gara e dal conseguente suo annullamento sugli atti successivi della procedura di gara.

Al riguardo si segnala che, secondo l’ormai prevalente orientamento giurisprudenziale, l'impugnazione del bando di gara diventa improcedibile nel caso di mancata contestazione del provvedimento di aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo del bene della vita all'aggiudicatario (in tal senso, i più recenti, Cons. St., Sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1769; TAR Toscana, Sez. I, 24 febbraio 2015, n. 291; cfr. anche TAR Abruzzo, L'Aquila, 2 maggio 2014, n. 402; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 1 febbraio 2013, n. 356; Cons. St., Sez. VI, 23 ottobre 2007 , n. 5559).

C’è stato, tuttavia, chi ha sostenuto che nel caso in cui il ricorrente dovesse contestare non l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto, il rapporto tra gli atti di inizio della gara, ritualmente impugnati, e l'aggiudicazione definitiva, non specificamente impugnata, si configura quale rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tale per cui l’atto successivo (i.e. l’aggiudicazione definitiva) si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente (i.e. il bando di gara), senza comportare nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, scaturendone per l’effetto l’automatica caducazione in caso di annullamento (in tal senso, Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1828; TARCampania, Salerno, Sez. I, 27 settembre 2007, n. 1991. Anche in questo caso, tuttavia, la parte ricorrente avrebbe l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario che, sia pure successivamente all'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato in quanto titolare di un interesse personale ed attuale alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione. Tanto varrebbe a confermare che il ricorso proposto avverso il bando di gara, in mancanza di impugnazione anche dell’aggiudicazione definitiva, debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Così il citato TAR Toscana, Sez. I, n. 291 del 2015).

Non accade altrettanto, invece, in caso di impugnativa di atti della procedura di gara, diversi dalla lex specialis, quali ad es. l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione provvisoria, nel qual caso l’atto finale (i.e. l’aggiudicazione definitiva), pur ponendosi nella medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio (i.e. l’esclusione ovvero l’aggiudicazione provvisoria), non ne costituisce conseguenza inevitabile, implicando nuove ed ulteriori valutazioni di interessi. In ipotesi siffatte, l’impugnazione dell’atto preparatorio (che è necessariamente immediata nel caso di contestazione giudiziale del provvedimento di esclusione dalla gara ovvero meramente facoltativa nel caso di contestazione giudiziale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria) non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del ricorso proposto avverso il primo. A tanto aggiungasi, per completezza, che, nel caso di contestazione giudiziale del provvedimento di esclusione dalla gara, la mancata (immediata) impugnazione dell’atto immediatamente lesivo determina l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso il provvedimento finale (sul punto si rinvia al par. Impugnazione immediata ovvero differita del bando di gara?, supra); mentre nel caso di contestazione giudiziale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, la mancata impugnazione dell’atto endoprocedimentale (meramente facoltativa) non preclude l’impugnazione del provvedimento finale; viceversa, la proposta impugnazione dell’atto endoprocedimentale non seguita da quella del provvedimento finale determina il consolidarsi di quest’ultimo e rende inutile la definizione del giudizio avverso gli atti endoprocedimentali che verrà conseguentemente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (in tal senso la costante giurisprudenza amministrativa: cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4459; Cons. St., Sez. V,28 luglio 2015, n. 3709; Cons. St., Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2063).

Trattasi, invero, di fattispecie configurabili nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente tra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale, qual è senz’altro quello ad evidenza pubblica: nella prima (secondo un certo orientamento giurisprudenziale che appare, ormai, risalente – come sopra evidenziato –), l’annullamento del bando di gara produce una invalidità ad effetto caducante sull’aggiudicazione definitiva, anche ove questa non sia stata impugnata; nella seconda (secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale), l’annullamento dell’esclusione ovvero dell’aggiudicazione provvisoria produce una invalidità ad effetto viziante sull’aggiudicazione definitiva, che ne risulta, per l’effetto, viziata ma efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo, altrimenti, all’annullamento dell’atto presupposto.

La disapplicabilità del bando di gara

 

La questione della disapplicabilità del bando di gara da parte del giudice amministrativo può dirsi ormai superata atteso che la natura sostanzialmente e formalmente amministrativa del bando fa sì che lo stesso, ove illegittimo, sia soggetto al regime impugnatorio proprio degli atti amministrativi e non sia, invece, disapplicabile.

Prima di giungere a tale pacifico orientamento, tuttavia, la giurisprudenza ha sul punto oscillato tra due principali orientamenti: il primo, coincidente con il risalente orientamento giurisprudenziale che qualifica il bando in termini di atto a carattere funzionalmente normativo – seppure con effetti limitati al solo ordinamento interno dell’amministrazione che lo ha emanato –, ammette la possibilità, per il giudice amministrativo, di disapplicarlo – al pari dei regolamenti – in caso di contrarietà a norma di rango primario (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 2 agosto 2005, n. 1725; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 5 maggio 1998, n. 922; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 2 aprile 1997, n. 354); il secondo, senz’altro prevalente, muove dalla qualificazione del bando di gara come atto amministrativo generale. In quanto atto provvedimentale e non normativo, pertanto, il bando non può legittimamente derogare a norme giuridiche e, in caso di contrasto (a prescindere dal tipo di illegittimità, nazionale o comunitaria), lo stesso dovrà ritenersi soggetto al normale regime impugnatorio previsto per gli atti amministrativi. Resta escluso il potere di disapplicazione del giudice amministrativo, salvi i casi di giurisdizione esclusiva e l’esercizio del potere di autotutela (in tal senso, tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2015, n. 1543; Cons. St., Sez. V, 4 agosto 2014, n. 4159; ma anche, Cons. St., Sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 5005; Cons. St., Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1; sulla impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare atti amministrativi non regolamentari cfr. anche: Cons. St., Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4; Corte giust. UE, 27 febbraio 2003, causa C-327/00).

In conclusione

 

Le problematiche suesposte, tutte strettamente connesse alla illegittimità del bando di gara, sebbene possano dirsi sostanzialmente risolte, essendo convenuti i diversi orientamenti giurisprudenziali sulle relative posizioni prevalenti, evidenziano il ruolo primario che il bando di gara riveste all’interno delle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Il bando di gara, invero, primo atto con rilevanza esterna di tali procedure, si configura quale lex specialis di gara, ponendo le regole del procedimento di selezione del contraente di volta in volta posto in essere e vincolanti sia per i concorrenti sia per la stazione appaltante. Non può, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice discostarsi da una regola contenuta nella lex specialis della procedura da essa stessa disposta, né può interpretarla in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore letterale o, ancora, adottare atti interpretativi postumi (cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441). A fronte di un bando illegittimo, pertanto, esclusa la disapplicazione sia del giudice amministrativo sia dell’amministrazione aggiudicatrice, non restano che il rimedio giurisdizionale dell’impugnazione (di cui si è ampiamente detto supra) ovvero il rimedio amministrativo dell’autotutela (fatto salvo dall’unanime giurisprudenza – anch’essa richiamata supra – in materia di bandi di gara, ancorché nel rispetto dei principi/limiti legali di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241 e ss.mm.ii., oltre che dei principi posti dall’art. 97 Cost.).

È evidente che solo clausole chiare ed univoche potranno costituire il miglior deterrente al contenzioso. Da qui l’auspicio che le stazioni appaltanti dedichino la massima attenzione alla predisposizione dei bandi di gara.

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