Focus

Emergenza Covid-19. Le indicazioni dell'ANAC per lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica “a geometria variabile” e “a più velocità”

Sommario

Premesse, ratio e finalità della delibera. | Le indicazioni di carattere generale. | Gli obblighi informativi a carico delle stazioni appaltanti. | I nuovi poteri delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara. | Il ricorso agli strumenti informatici nello svolgimento delle procedure di gara. | Indicazioni relative alla fase di esecuzione del contratto. | Conclusioni |

Premesse, ratio e finalità della delibera.

Al fine di fronteggiare la diffusione dell'epidemia da Covid-19 in atto, tra le varie misure d'urgenza adottate (su cui M.A. Sandulli, Vademecum sulle ulteriori misure anti-covid19 in materia di Giustizia Amministrativa: l'art. 84 del decreto “Cura Italia”, 17 marzo 2020, in www.lamministrativista.it), l'art. 103 del d.l.n. 18 del 2020, così come modificato dall'art. 37 del d.l. n. 23 del 2020, ha stabilito che, ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 maggio 2020 (per il commento del quale si rimanda a M.A. Sandulli, Il “D.I. credito” proroga la sospensione dei termini del procedimento amministrativo e, un po', anche quelli dei giudizi amministrativi, 9 aprile 2020, in www.lamministrativista.it; M.A. Sandulli, Brevissime considerazioni sulla sospensione dei termini relativi ai procedimenti sui ricorsi amministrativi – tra gli artt. 84 e 103 del d.l. n. 18 del 2020, 25 marzo 2020, in www.lamministrativista.it). Tali misure hanno inciso anche sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica finalizzate all'affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, nonché sull'esecuzione delle relative prestazioni.

Pur in una tale situazione di grave emergenza, è evidente la necessità per le amministrazioni di garantire comunque la continuità dello svolgimento delle gare d'appalto aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture considerati essenziali.

In tale difficile contesto, l'ANAC, con la Delibera n. 312 del 9 aprile 2020, ha ritenuto opportuno emanare alcune linee guida con il dichiarato intento di favorire «durante l'emergenza sanitaria, l'adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione». Le indicazioni contenute nella delibera in commento hanno validità temporanea e limitata alla vigenza delle restrizioni e degli obblighi disposti a livello nazionale e regionale per il contenimento dell'epidemia.

Le indicazioni di carattere generale.

Con particolare riferimento alle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'Autorità evidenzia la necessità per le stazioni appaltanti di adottare idonee misure volte a garantire la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti, pur in condizione di emergenza sanitaria.

A tal fine, l'ANAC suggerisce alcuni comportamenti, distinguendo tra procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell'avviso o dell'invito a presentare offerte e procedure di selezione in corso di svolgimento.

Nel primo caso, le stazioni appaltanti sono chiamate innanzitutto a valutare la necessità o l'opportunità di differire l'avvio delle procedure di gara già programmate. Si tratta, evidentemente, di una valutazione connotata da caratteri di ampia discrezionalità rimessa all'amministrazione. Pertanto, l'Autorità elenca – al fine di orientare l'esercizio di tale potere discrezionale – una serie di criteri o parametri da tenere in considerazione. In particolare, ai fini della valutazione sulla necessità, devono essere tenute in considerazione l'urgenza di approvvigionamento, la necessità di prevedere un sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti; ai fini della valutazione sulla opportunità, invece, bisogna considerare la complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, l'esigenza di garantire la massima partecipazione alla procedura e di favorire l'agevole adempimento degli oneri di partecipazione, le difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza. Come indicazione di carattere generale, secondo l'ANAC, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara considerate urgenti e indifferibili, in tal caso adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra gli operatori economici.

 

 

Gli obblighi informativi a carico delle stazioni appaltanti.

Nel caso di procedure di selezione in corso di svolgimento, l'interesse primario tutelato è garantire la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell'emergenza sanitaria. A tal fine, la delibera in esame pone nuovi ed ulteriori obblighi informativi – soprattutto per quanto concerne il contenuto specifico delle informazioni – in capo alle stazioni appaltanti. Tali disposizioni si applicano anche qualora le amministrazioni aggiudicatrici decidano di avviare le procedure durante il periodo di sospensione.

In primo luogo, le Amministrazioni sono tenute a dare atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare della citata sospensione dei termini disposta dall'art. 103 del d.l. n. 18 del2020, così come modificato dall'art. 37 del d.l. n. 23 del2020, precisando che la sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l'effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” (tra cui rientrano, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell'anomalia e/o congruità dell'offerta).

In secondo luogo, le stazioni appaltanti devono indicare nei documenti di gara la nuova scadenza dei termini già assegnati, così come ricalcolata in applicazione della sospensione di cui al citato d.l. n. 18 del 2020, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo.

In terzo luogo, si chiede di dare atto con avviso pubblico che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in corso. A tal fine, sarà valutata l'opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della amministrazione aggiudicatrice, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19.

In quarto luogo, la stazione appaltante segnalerà con avviso pubblico la possibilità, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma invece l'applicazione della sospensione. Sul punto, è necessario operare una distinzione tra procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, e le restanti procedure: nel primo caso, il potere di disapplicazione della sospensione può essere esercitato già a partire dal termine per la presentazione delle offerte; nel secondo caso, invece, il potere di disapplicazione della sospensione si riferisce unicamente ai termini relativi alle fasi successive di gara. In ogni caso, qualora le amministrazioni intendano avvalersi di tale potere, possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal d.l. n. 18 del 2020, così come modificato dal d.l. n. 23 del2020.

I nuovi poteri delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara.

In aggiunta ai citati obblighi informativi, la delibera in commento attribuisce alle stazioni appaltanti rilevanti poteri in merito al concreto svolgimento delle procedure di gara, nuovi ed ulteriori (talvolta, addirittura derogatori) rispetto alla normativa nazionale adottata d'urgenza per fronteggiare l'epidemia. In dettaglio, si riconosce alle stazioni appaltanti il potere di concedere proroghe e differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l. n. 18 del 2020 e ss.mm.ii., anche su richiesta degli operatori economici, laddove l'impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all'emergenza sanitaria. Le amministrazioni hanno anche il potere di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dal bando di gara, nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell'offerta. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un'offerta, considerato che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori a causa delle misure restrittive adottate a livello nazionale e regionale per fronteggiare l'epidemia, le stazioni appaltanti sono chiamate a valutare, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l'effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020.

 

Il ricorso agli strumenti informatici nello svolgimento delle procedure di gara.

Ancora, l'Autorità suggerisce alle stazioni appaltanti il ricorso ad una serie di strumenti telematici nello svolgimento delle gare d'appalto. In particolare, le stazioni appaltanti possono decidere di svolgere le procedure di gara con modalità telematicheanche se non previsto nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l'esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara; valutano, per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza (ad esempio, in video-conferenza), concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione; possono utilizzare mezzi informatici per lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all'art. 77 del codice degli appalti, da tenersi in streaming o con collegamenti da remoto, anche ove non previsto espressamente dal bando di gara. Qualora le stazioni appaltanti si determinino in tal senso, sono comunque tenute ad assicurare la verbalizzazione delle operazioni svolte, dovendo adottare ogni ulteriore necessaria misura volta a garantire da una parte la riservatezza delle comunicazioni, dall'altra la trasparenza delle operazioni.

Infine, l'Autorità cerca di porre rimedio alla problematica relativa all'impossibilità per gli operatori economici di adempiere alcuni degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento, in quanto incompatibili con le misure restrittive in atto. In tal caso, le stazioni appaltanti possono stabilire diverse modalità di adempimento (ad esempio, consentendo il pagamento dell'imposta di bollo con modalità telematiche).

 

Indicazioni relative alla fase di esecuzione del contratto.

 La delibera in commento, con particolare riguardo alla fase di esecuzione del contratto, precisa la portata applicativa dell'art. 3, comma 6-bis,d.l. n. 6 del 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 13del 2020, introdotto dall'art91 del d.l. n. 18 del 2020. Secondo tale disposizione normativa, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel citato decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione della responsabilità del debitore, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. In proposito, l'Autorità precisa che il citato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Pertanto, anche in questi casi, l'emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l'applicazione delle penali di cui all'art. 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Pertanto, i suggerimenti contenuti nella delibera in esame con riferimento alla fase di esecuzione del contratto sono volti a scongiurare che le difficoltà operative direttamente connesse all'emergenza sanitaria in atto possano dar luogo all'applicazione di penali per i ritardi nell'esecuzione. Sul punto, è opportuno ricordare che anche il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL, recante la regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid-19 nei cantieri edili, che elenca una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.

Conclusioni

Occorre evidenziare che la delibera in esame si pone nel solco di altri provvedimenti (si pensi all'Atto di segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 339 del 9 aprile 2020, concernente l'applicazione dell'art. 103, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020 e ss.mm.ii.) con cui l'Autorità ha richiamato l'attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l'economia del Paese.

Le misure disposte dall'Autorità con la delibera in commento si pongono come obiettivo un delicato e difficile bilanciamento di tutti gli interessi in gioco: da una parte, la tutela della salute pubblica ed il diritto individuale alla salute, con le connesse esigenze di protezione dei lavoratori dipendenti che hanno portato all'attuazione del telelavoro e ad incrementare pratiche di lavoro agile; dall'altra, il principio di continuità dell'azione amministrativa, di trasparenza, di imparzialità e di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. Soprattutto, le indicazioni in commento sono finalizzate ad evitare la paralisi degli approvvigionamenti anche solo indirettamente funzionali alla gestione dell'emergenza sanitaria, con potenziale grave danno per la collettività. L'Autorità ha inteso, dunque, emanare indicazioni tese a contemperare le contrapposte esigenze di agevolare l'adempimento delle attività di competenza delle amministrazioni pubbliche, in vigenza delle misure restrittive anticontagio, e favorire la celere ripresa delle attività economiche, scongiurando la paralisi generalizzata delle attività produttive. Si è già detto, analizzandone la ratio, che le disposizioni della delibera in esame trovano la propria premessa nella circostanza che la formulazione ampia del comma 1 dell'art. 103 del d.l. n. 18 del 2020 (riferita a tutti i procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte o d'ufficio) non consente, in sede interpretativa, di eccettuare dall'ambito applicativo della norma le procedure di gara né rimettere tale valutazione alle singole stazioni appaltanti. Pertanto, una tale sospensione generalizzata delle procedure di gara investe anche le procedure negoziate in via d'urgenza di cui all'art. 63, comma 2, lett. c), del codice degli appalti e quelle indette dagli enti del Servizio Sanitario Nazionale, nonostante un maggiore fabbisogno. Per rispondere al rischio di un blocco dell'attività amministrativa, che sarebbe foriero di danno per l'utenza, e per mitigare la disposta sospensione generalizzata dei termini del procedimento amministrativo, l'Autorità ha elaborato, con le indicazioni in commento, delle procedure di gara “a più velocità” e “a geometria variabile”. Infatti, l'ANAC ha previsto, da una parte, la possibilità per le stazioni appaltanti, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano e previa adozione di idonee misure organizzative, di disporre la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, con evidente intento acceleratorio; dall'altra, invece, l'Autorità ha attribuito alle stazioni appaltanti il potere di concedere proroghe e differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal d.l. n. 18 del 2020 e ss.mm.ii., laddove l'impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all'emergenza sanitaria.

Se, in considerazione delle indicazioni fornite dall'ANAC, i tempi delle procedure di gara possono essere ora accelerati ora rallentati, lo svolgimento delle stesse può avvenire “a geometria variabile”. Infatti, alle stazioni appaltanti viene riconosciuto il potere di rinunciare al sopralluogo, anche se previsto come obbligatorio dal bando di gara; decidere di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche, anche se non stabilito nel bando; svolgere le sedute pubbliche a distanza, utilizzando mezzi informatici.

Considerata la complessità e la rilevanza delle disposizioni adottate, non mancano alcuni profili critici, tanto che la stessa Autorità è stata costretta ad emanare la comunicazione del 20 aprile 2020 al fine di evidenziare l'assoluta infondatezza di alcune difformi interpretazioni della delibera in commento adottate da qualche stazione appaltante, secondo cui l'ANAC con le indicazioni in esame avrebbe richiesto il rinvio delle procedure di gara. In proposito, se è evidente l'erroneità di tali interpretazioni, in quanto nella delibera n. 312 del 9 aprile 2020 l'Autorità (non ha di certo richiesto il rinvio tout court ma) si è limitata a suggerire l'opportunità di differire l'avvio delle procedure di gara già programmate e di avviare soltanto quelle ritenute urgenti e indifferibili, possono essere segnalate alcune questioni aperte o problematiche che si evincono dalla delibera in commento.

Un primo profilo critico attiene alla disposizione con cui si attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di disapplicare – laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano – la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma invece l'applicazione della sospensione. In altri termini, desta non poche perplessità l'attribuzione alle stazioni appaltanti, attraverso una deliberazione dell'ANAC, del potere di disapplicare la sospensione dei termini del procedimento amministrativo stabilita dall'art. 103 del d.l. n. 18 del 2020, e ss.mm.ii., che si sostanzia dunque in una deroga ad una normativa nazionale.

 

Inoltre, sembra contraddittoria la disposizione secondo cui, qualora le stazioni appaltanti intendano esercitare il potere di disapplicazione della sospensione dei termini, possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi della sospensione dei termini disposta dal d.l. n. 18 del 2020, così come modificato dal d.l. n. 23 del 2020. Se l'amministrazione decide di esercitare un potere discrezionale in modo autoritativo, che non deve essere condiviso con gli operatori economici, non si comprende che valore abbia la previa dichiarazione dei concorrenti, i quali tuttavia potrebbero dichiarare (non di aderire alla decisione assunta dall'amministrazione ma) che intendono avvalersi (come se si trattasse di una decisione autonoma ed unilaterale degli operatori economici) della sospensione dei termini, che peraltro è stabilita in un atto avente forza di legge.

Altro profilo problematico riguarda l'attribuzione alle stazioni appaltanti del potere di concedere proroghe dei termini ulteriori rispetto a quanto previsto dal d.l. n. 18 del 2020 ss.mm.ii., anche su istanza degli operatori economici, laddove l'impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all'emergenza sanitaria. Una tale disposizione potrebbe, invero, generare una diversificazione delle determinazioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, anziché uniformare i comportamenti delle stesse. In tal caso, infatti, il responsabile unico del procedimento è chiamato ad esaminare, con valutazione di carattere ampiamente discrezionale, le eventuali richieste dei partecipanti finalizzate ad ottenere una proroga, con la necessità di individuare caso per caso quando l'impossibilità di rispettare i termini sia stata determinata dall'emergenza sanitaria. Lo stesso è a dirsi per il potere di rinunciare al sopralluogo. Il responsabile del procedimento deve valutare i casi in cui il sopralluogo, pur essendo indicato come obbligatorio nel bando di gara, non sia strettamente necessario per la formulazione dell'offerta. In assenza di criteri e parametri certi, non sempre indicati puntualmente nella delibera in commento, e considerati i numerosi concetti giuridici indeterminati che vengono in rilievo nelle fattispecie in esame, alle singole stazioni appaltanti non resterà che ricorrere ai criteri generali di ragionevolezza e di proporzionalità, avendo riguardo alle finalità e alle caratteristiche tecniche dell'affidamento (principi peraltro richiamati nell'Atto di segnalazione n. 4 del 9 aprile 2020, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 339 del 9 aprile 2020, concernente l'applicazione dell'art. 103, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020 e ss.mm.ii.).

 

 

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