Contrasti giurisprudenziali

L’ordine di esame delle censure escludenti ritorna di fronte all’Adunanza Plenaria

QUESTIONE CONTROVERSA

L'annosa, nota, querelle sull'ordine di esame delle censure reciprocamente escludenti torna nuovamente al vaglio dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiamata a dirimere un contrasto giurisprudenziale interno allo stesso Consiglio di Stato, riguardante l'interpretazione dei seguenti passaggi della sentenza “Puligienica” (CGUE, grande sez., 5 aprile 2016, C-681/13):

 «23. Al riguardo è d'uopo ricordare che, secondo le disposizioni dell'art. 1, par. 1, 3°comma, e 3, della menzionata direttiva, affinché i ricorsi contro le decisioni adottate dall'amministrazione aggiudicatrice possano essere considerati efficaci, devono essere accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione»;

«28. L'interpretazione, ricordata ai punti 24 e 25 della presente sentenza, formulata dalla corte nella sentenza Fastweb è applicabile in un contesto come quello del procedimento principale. Da un lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri concorrenti. D'altro lato, come rilevato dall'avvocato generale al par. 37 delle sue conclusioni,non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l'esclusione tanto dell'offerta dell'aggiudicatario quanto di quella dell'offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell'amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell'ambito della gara d'appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura».

«29. Il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb».

 

Le suddette statuizioni della Corte di Giustizia dell'UE sono state interpretate in maniera difforme dalle diverse sezioni del Consiglio di Stato nelle controversie riguardanti procedure di gara in cui abbiano partecipato più di due concorrenti, dando luogo a due orientamenti contrastanti.

ORIENTAMENTI

(A) Gara con più di due partecipanti: nell'ipotesi in cui il ricorso incidentale “escludente” sia fondato, il ricorso principale sarà scrutinabile solo qualora faccia valere in giudizio vizi che portino all'esclusione non solo dell'aggiudicatario (ricorrente incidentale), ma anche degli altri partecipanti non intervenuti in giudizio.

 

Un indirizzo interpretativo (enunciato per la prima volta da Con. St., sez III, 26 agosto 2016, n. 3708) partendo dalla necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale “escludente” (giacché lo stesso pone in giudizio una questione pregiudiziale relativa alla sussistenza o meno della legittimazione a ricorrere), afferma che nell'ipotesi in cui quest'ultimo risulti fondato, il giudice esaminerà anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento il ricorrente principale possa ottenere la riedizione della gara. A seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale escludente il ricorrente principale non potrà infatti ottenere l'aggiudicazione del contratto giacché il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione da (quella) procedura di gara in contestazione.

Il suddetto orientamento precisa che, qualora vi siano più di due imprese partecipanti alla gara, delle quali solo due siano in giudizio, l'interesse (strumentale) della ricorrente principale alla riedizione della gara è concreto e attuale solo se l'accoglimento del suo ricorso sia idoneo a produrre (come effetto conformativo della sentenza) il successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte degli altri concorrenti (non parti del giudizio) in quanto affette dal »medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento».

In altri termini, nell'ipotesi in cui vi siano più di due imprese partecipanti e solo due di esse siano in giudizio, la verifica della sussistenza dell'interesse strumentale impone al giudice di valutare se i vizi prospettati dal ricorrente principale relativamente all'offerta dell'aggiudicatario vizino anche le altre offerte proposte allorché le imprese proponenti non siano parti del giudizio. Solo qualora tale situazione si verifichi diviene “ipotizzabile” una “scelta in autotutela della stazione appaltante di annullare l'intera procedura e indire una nuova gara”.

Diversamente, nell'ipotesi in cui i vizi prospettati dal ricorrente principale “appaiano riferibili alla sola offerta dell'aggiudicatario”, anche nell'ipotesi in cui fosse accolto il ricorso principale non resterebbe spazio per rinnovare la procedura, perché la stazione appaltante potrebbe solo aggiudicare il contratto all'operatore successivamente classificatosi (al terzo posto), la legittimità della cui offerta non è più contestabile, non essendo stata oggetto di contestazione e verifica in giudizio.

In base al riferito orientamento, l'esame del ricorso principale non è pertanto condizionato alla preventiva verifica della legittimazione a ricorrere del ricorrente incidentale (sulla quale, invece, si concentrava Cons. St., Ad. plen., 2 aprile 2011, n. 4), ma all'effettività dell'interesse strumentale, consistente nella possibilità di ottenere la rinnovazione dell'attività amministrativa quale effetto conformativo conseguente alla sentenza di accoglimento dello stesso ricorso.

Il suddetto indirizzo interpretativo è stato accolto da numerose pronunce successive di diverse sezioni del Consiglio di Stato.

  • Rinviando per la casistica “Rito speciale in materia di contratti pubblici”, si v. Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901 (relativa a procedura di gara con la partecipazione di cinque concorrenti, con impugnazione della seconda classificata per l'annullamento dell'aggiudicazione e conseguente ricorso incidentale dell'aggiudicatario. La sentenza valuta corretto l'esame del solo ricorso incidentale, il vizio prospettato dal ricorrente principale non essendo in grado di inficiare le offerte degli altri concorrenti: perciò non vi era per il ricorrente principale possibilità di conseguire alcuna utilità, neppure indiretta o strumentale);
  • Cons. St., V, 10 aprile 2017, n. 1677 (relativa a procedura di gara con la partecipazione di due soli concorrenti, con impugnazione della seconda classificata per l'annullamento dell'aggiudicazione e conseguente ricorso incidentale dell'aggiudicatario. La sentenza riforma la decisione del primo giudice dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso principale a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale, riconoscendo la sussistenza dell'interesse alla rinnovazione della gara da parte del ricorrente principale);
  • Cons. St., V, 12 maggio 2017, n. 2226 (relativa a procedura di gara con la partecipazione di sei concorrenti, impugnazione proposta dalla terza classificata contro l'aggiudicazione a favore della prima e dell'ammissione della seconda classificata, e ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario. La sentenza ha riformato la pronuncia di primo grado che aveva esaminato il ricorso incidentale e il ricorso principale affermando che il vizio prospettato dal ricorrente principale non era in grado di inficiare le offerte presentate dagli altri concorrenti, con la conseguenza che il ricorrente principale non era in condizione di conseguire alcuna utilità, neppure indiretta o strumentale);
  • Cons. St., V, 30 giugno 2017, n. 3178 (in cui la sentenza 26 agosto 2016 n. 3708 è solamente richiamata per trarne la conseguenza della necessaria disamina del ricorso incidentale escludente rispetto a quello principale).
  • Cons. St., sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2977; Id. sez. III, 11 luglio 2017 n 3422.

 

(B) Gara con più di due partecipanti: il ricorso principale deve essere esaminato nel merito anche nell'ipotesi in cui il ricorso incidentale “escludente” sia fondato e non siano prospettati in giudizio vizi relativi alla partecipazione degli altri concorrenti

Un diverso indirizzo interpretativo è stato espresso in particolare dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato (sentenza 20 luglio 2017, n. 3593) laddove ha precisato che «Malgrado la conferma dell'accoglimento del ricorso incidentale “escludente” di primo grado … questa Sezione reputa tuttavia necessario esaminare anche i motivi del ricorso principale riproposti nel presente appello… Pur conscia dei precedenti contrari di questo Consiglio di Stato, diffusamente richiamati dalle controinteressate, nondimeno ciò appare maggiormente conforme ai principi espressi dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella citata sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica, anche quando – come nel caso di specie – le concorrenti in causa non siano le uniche ad aver presentato offerte ammesse nella procedura di affidamento in contestazione».

Il Collegio ha considerato quindi “irrilevante” ai fini dell'applicazione concreta della regula iuris statuita dalla CGUE:

  1. il numero delle imprese partecipanti;
  2. il fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio;
  3. la “tipologia” dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale

evidenziando che solo l'esame di tutti i motivi di ricorso, (principale e incidentale) rispetta il principio di effettività della tutela e gli artt. 1, par. 1, comma 3, e 3, della direttiva “ricorsi” (2007/66/CE).

Ha precisato il Collegio che una volta accolto sia  il ricorso incidentale che quello principale, la stazione appaltante non ha l'obbligo di aggiudicare il contratto all'impresa successivamente classificata, giacché potrebbe “sempre ritenere opportuno, dinanzi all'esclusione delle prime due classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese” al fine di verificare se il vizio accertato riguardi anche la loro partecipazione, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare la gara a un'offerta regolare.

La richiamata sentenza ha infine esaminato le conseguenze dell'impostazione accolta sul profilo dell'interesse a ricorrere evidenziando che: «La Sezione è consapevole che una simile applicazione del concetto di ricorso "efficace" come quella propugnata dalla Corte di giustizia comporta una dilatazione dell'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., quale costantemente interpretato dalla giurisprudenza nazionale. Infatti posto che questa condizione dell'azione è intesa come possibilità di conseguire in via diretta ed immediata un vantaggio giuridicamente apprezzabile, e non già un vantaggio ipotetico ed eventuale, secondo la tesi della Corte di giustizia il bene della vita dell'aggiudicazione sarebbe invece rimesso a successive e solo possibili valutazioni dell'amministrazione in via di autotutela. Ma nondimeno non si può che prendere atto del dictum del giudice europeo e della prevalenza che ad esso deve essere attribuita, nell'ambito di un rapporto in cui il principio di autonomia dell'ordinamento processuale del Paese membro è destinato a recedere rispetto alle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale perseguite a livello sovranazionale».

RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

La Quinta sezione del Consiglio di Stato con l'ordinanza 6 novembre 2017, n. 5103, ha rimesso la questione dell'ordine di esame delle censure escludenti nell'ipotesi in cui alla gara abbiano partecipato più di due imprese, al vaglio dell'Adunanza Plenaria, per dirimere il riferito contrasto giurisprudenziale, ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a.  

Nel caso di specie, la controversia riguardava una procedura di aggiudicazione per la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori per il risanamento idrogeologico del centro storico di un comune campano a cui partecipavano numerose imprese (13, ma le prime 5, venivano escluse in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta). La terza classificata proponeva ricorso (principale) contestando la mancata esclusione dell'aggiudicataria (per la mancanza dei requisiti in capo alla società che quest'ultima aveva incaricato della progettazione) e della seconda classificata (per la mancanza dei requisiti di qualificazione in capo alle ausiliarie di quest'ultima).

L'aggiudicataria proponeva ricorso incidentale “escludente”, mentre gli altri concorrenti graduati – e quindi nei posti della classifica successivi al terzo – non impugnavano la graduatoria né sollevavano contestazioni.

Nel giudizio di primo grado (TAR Campania, Salerno, 16 marzo 2017, n. 458) il Collegio accoglieva il ricorso incidentale “escludente” e di conseguenza, dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale. La ricorrente principale (terza graduata) proponeva appello al Consiglio di Stato.

 

Nell'ordinanza di rimessione, il Collegio evidenzia che qualora nel caso di specie si dovesse applicare:

  • l'orientamento sub (A), si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell'amministrazione idoneo a fondare l'interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale.
  • l'orientamento sub (B), pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe procedere all'esame di entrambi i ricorsi, spettando all'amministrazione poi, all'esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l'intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all'aggiudicazione a favore dell'impresa successivamente classificata.

La questione rimessa al vaglio dell'Adunanza Plenaria è pertanto la seguente «se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall'aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate».

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