Contrasti giurisprudenziali

Aggiornamento sulla disciplina degli oneri per la sicurezza aziendale: legislatore distratto e giurisprudenza creativa alla base del contrasto esegetico

24 Gennaio 2017 | ,

Corte giust. UE

Offerte anomale

QUESTIONE CONTROVERSA

Per l’individuazione della questione controversa si rinvia al contenuto dello scritto di A. PRESTI, Esclusione dell’impresa che non indica i costi per la sicurezza nella propria offerta. Di seguito si popone un aggiornamento della tematica in quella sede trattata, dando conto degli orientamenti assunti dalla giurisprudenza amministrativa dopo la pronunzia dell’Adunanza Plenaria del 20 marzo 2015, n. 3.

 

ORIENTAMENTI

Si premette che l’interpretazione delle norme contenute negli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha dato luogo a frequenti oscillazioni giurisprudenziali: l’omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza all’interno dell’offerta presentata dal concorrente alla gara per l’affidamento dell’appalto pubblico ha cagionato pronunzie inflessibili che hanno sancito l’esclusione automatica dalla procedura, intendendosi sanzionare la violazione di una norma imperativa posta a tutela dell’incolumità del lavoratore (dunque a prescindere dalla sussistenza di una clausola specifica nella lex specialis), valevole talvolta in tutti i settori dei contratti pubblici (Cons. St, Sez. III, 10 luglio 2013, n. 3706; Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565; Cons. St, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4662), talaltra nei soli affidamenti di servizi e forniture, visto il silenzio dell’art. 87, comma 4, sui lavori pubblici (Cons. St., Sez. V, 7 maggio 2014, n. 2343; Cons. St., Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964; Cons. St., Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849).

Tuttavia la stessa omissione è stata con altrettanta convinzione interpretata, soprattutto nell’ultimo biennio, quale mera irregolarità di carattere formale, che non può comportare l’esclusione dalla procedura, anche se prevista espressamente nel bando di gara, trattandosi di un adempimento che assume rilievo soltanto nella fase di verifica di anomalia, l’unica sede idonea per ottenere dall'impresa - a sanatoria - l’indicazione dei costi della sicurezza aziendale non presenti nell’offerta al fine di verificarne la congruità unitamente a quella dell’offerta nel suo complesso (Cons. St., Sez. V, 17 marzo 2015, n. 1375; Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 512; Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3056; CGA Sicilia, 24 marzo 2015, n. 305)

 

Vista l'incertezza assoluta che si era venuta a determinare, con ordinanza del 16 gennaio 2015, n. 88, la V Sez. del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria le questioni basilari della vincolatività dell’indicazione degli oneri per la sicurezza anche nel silenzio del bando e della estensibilità dell’obbligo agli appalti di lavori pubblici, pur nel silenzio dell’art. 87, comma 4, d.lgs n. 163 del 2006 sul punto.

 

Infine, com’è noto, con sentenza del 20 marzo 2015 n. 3, l’Adunanza plenaria ha affermato che l’omissione suddetta comporta l’esclusione dalla gara per gli appalti di lavori e ciò anche nel silenzio della lex specialis, dopo aver (a) considerato l’imperatività e il rilievo costituzionale delle norme che riguardano la protezione dei lavoratori; (b) qualificato l’indicazione degli oneri di sicurezza come adempimento previsto dal codice che, in caso di omissione, è idoneo a determinare l’incertezza assoluta dell’offerta (art. 46, comma1-bis, c.c.p.); (c) rilevato la totale assenza di ratio dell’eventuale esclusione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali per gli appalti di lavori, essendo lo stesso cogente per quelli di servizi e forniture.

 

 

Tanto premesso, la pronunzia dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 ha dato luogo a nuovi, talvolta originali spunti esegetici: per un verso, una giurisprudenza compatta nel corso del 2015, capovolgendo l’ordine delle questioni, ha affermato che l’obbligo dell’indicazione degli oneri in esame riguardava soltanto le gare per i lavori pubblici, come ritenuto dall’Ad. plen., mentre le forniture e i servizi dovevano ritenersi esenti (Cons. St., Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662; Cons. St., Sez. III, 13 maggio 2015, n. 2388; Cons. St., Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1798; Cons. St., Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1723; TAR Puglia, Bari, Sez. I, ord. 8 ottobre 2015, n. 575).

 

Onde la norma dell’art. 87, comma 4, c.c.p. che, come si è più volte rimarcato, contempla l’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale soltanto per i servizi e le forniture, dapprima è stata interpretata estensivamente coniando ex novo, in via giurisprudenziale e nomofilattica, una causa di esclusione relativa ai contratti per l’affidamento dei lavori pubblici non espressamente e univocamente prevista dalla legge (come sarebbe auspicabile alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione); poi la stessa norma è stata interpretatanegando la vincolatività dell’indicazione degli oneri per la sicurezza per i servizi e le forniture, per confinarla soltanto nel settore dei lavori pubblici, laddove invece non era testualmente contemplata.

 

Da ultimo, si è ritenuto che l’esclusione dalla gara non potesse essere comminata per gli appalti di lavori ove il bando, silente sul punto, fosse stato pubblicato prima della emanazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015, prevalendo in tal caso il principio dell’affidamento del concorrente rispetto a quello dell’eterointegrazione della lex specialisad opera della norma imperativa (TAR Molise, ordinanze 8 ottobre 2015, n. 145 e 22 ottobre 2015, n. 150; TAR Veneto, Sez. I, 4 giugno 2015, n. 619).

 

Interpellata nuovamente su quest’ultimo aspetto, l’Adunanza plenaria, con sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, ha ritenuto, viceversa, che non vi fossero ragioni valide per non considerare cogente l’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, pur non richiesti dalla lex specialis, anche per le gare bandite prima della pubblicazione della sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 che avrebbe semplicemente fornito l’interpretazione di una norma esistente e dal portato precettivo sufficientemente chiaro.

 

Sicché, negli ultimi mesi si registra una certa omogeneità nelle decisioni del Consiglio di Stato che - dando per acquisita l’equiparabilità di trattamento tra lavori, servizi e forniture sino a ieri reiteratamente negata - rinvia alle pronunzie dell’Adunanza plenaria e sanziona l’esclusione per l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale per tutti i tipi di contratti, siano essi di lavori, servizi o forniture (da ultimo, Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 424).

 

Tuttavia le querelles sulla tutela dell’affidamento e sul tema dell’inserzione delle norme in commento all’interno della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, non sono ancora sopite ed hanno dato luogo, tra il novembre 2015 e il febbraio 2016, a nuovi contrasti giurisprudenziali dei quali s’intende far cenno.

 

RIMESSIONE ALLA CORTE GIUST. UE

Si premette che il nuovo, sostanzialmente omogeneo, indirizzo giurisprudenziale prevede l’applicazione generalizzata dell’esclusione dalla gara per omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, salvi i casi, anch’essi abbastanza condivisi, per i quali, nel silenzio del bando, siano in gioco affidamenti di servizi intellettuali (che non richiedono particolari misure di sicurezza), o affidamenti di servizi di cui all’allegato II B, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cons. St., Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5651), ovvero in presenza di un bando che quantifichi espressamente gli oneri di sicurezza aziendali, anticipando l’adempimento dei concorrenti (Cons. St., Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67). Viceversa, rientrano nella sfera sanzionatoria delle norme in commento, anche nel silenzio del bando, gli appalti nei settori speciali posto che l’art. 206, d.lgs. 163 del 2006 richiama espressamente gli artt. 86 e 87 del codice (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 8 gennaio 2016, n. 176).

Il contrasto riguarda invece l’orientamento, a questo punto restrittivo, del Consiglio di Stato, in tema di applicabilità della sanzione espulsiva anche nel caso in cui il bando non sia soltanto silente sulla necessità di indicare gli oneri di sicurezza ma, attraverso la modulistica facente parte della lex specialis e consegnata al concorrente per la compilazione dei dati colà prescritti per la partecipazione alla gara, fornisca un chiaro segnale operativo di non obbligatorietà dell’indicazione, ove manchi del tutto il riferimento e l’apposito campo all’intero del modulo per indicare gli oneri per la sicurezza.

Ebbene, in tal caso il Consiglio di Stato sembra aver optato per l'irrilevanza della composizione del modulo di dichiarazione allegato al bando di gara, ben potendo lo stesso essere modificato e completato sul punto dal concorrente: Cons. St., Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5873: «Il bando di gara, in particolare il modello D non ha imposto di non esplicitare, da parte del l’impresa concorrente, i costi di sicurezza aziendale, anzi il modello D ha specificato […] che l’offerta economica doveva essere compilata adeguandola alla fattispecie».

Viceversa, si legge nelle sentenze del TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 11 febbraio 2016, n. 280; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 7 gennaio 2016, n. 32; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 18 dicembre 2015, n. 2650 e 20 novembre 2015, n. 2457, nonché nella sentenza TAR Piemonte, Sez. II, 12 novembre 2015, n. 1569, che il principio di eterointegrazione sul quale fondano le pronunzie dell’Adunanza plenaria nn. 3 e 9 del 2015 può trovare applicazione soltanto nel caso in cui il bando non preveda alcunché, giacché l’eterointegrazione, per antonomasia, entra in gioco laddove vi sia l’esigenza di colmare un vuoto all’interno del bando di gara.

Dunque, se i moduli delle dichiarazioni predisposti dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara si rivelino chiarissimi nell’escludere ogni possibile riferimento agli oneri per la sicurezza, in assenza dell’apposito campo da compilare, non può farsi luogo all’eterointegrazione.

In tal caso, infatti, la lex specialis si è – sia pur implicitamente – espressa sulla non necessità dell’indicazione degli oneri di sicurezza in fase di offerta o, quantomeno, ha disorientato il concorrente che avrebbe dovuto modificare il contenuto del modulo per fornire siffatta indicazione. Ragioni per le quali si è ritenuta la prevalenza dell’affidamento e del principio del favor partecipationis per il concorrente che si sia attenuto pedissequamente alla modalità operativa prescritta dalla stazione appaltante per poter esprimere la sua candidatura e la sua offerta.

D’altronde, più in generale, la corrente giurisprudenziale summenzionata muove dal presupposto dell’oggettiva difficoltà di giustificare l’esclusione dalla procedura per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici della ditta concorrente che abbia omesso d’indicare gli oneri per la sicurezza aziendale nell’appalto di lavori, se tale adempimento non sia stato prescritto dal bando e in assenza di una previsione normativa chiara ed esplicita. Infatti, mentre l’eterointegrazione postula l’omessa ripetizione nel bando di un adempimento sancito chiaramente dalla norma imperativa, nel caso di specie verrebbe automaticamente inserita nel bando una clausola non sussistente nel diritto positivo e di conio meramente giurisprudenziale.

Tali conclusioni sono state ritenute a maggior ragione valide nel caso in cui l’offerta presentata dal concorrente sia risultata pacificamente congrua, cioè non interessata dal procedimento di anomalia e, pertanto, rispettosa dei costi per la sicurezza.

Le tracce esegetiche appena rimarcate hanno poi costituito la base logico/giuridica per la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte del TAR Piemonte, Sez. II, con ordinanza 16 dicembre 2015, n. 1745, della seguente questione: «Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale».

Anche il TAR Molise, con sentenza del 12 febbraio 2016, n.77 e il TAR Campania, Napoli, Sez. I, con ordinanza del 24 febbraio 2016, n. 990 hanno rimesso alla Corte di Giustizia la questione in termini sostanzialmente analoghi a quelli adottati dal TAR Torino. Da ultimo, il Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza 3 marzo 2016, n. 886 ha decretato la sospensione del giudizio in attesa della soluzione della suddetta pregiudiziale comunitaria.

Non resta che attendere l’esito della pronunzia della Corte di Giustizia nonché, a seguito dell’emanazione della "legge delega" 28 gennaio 2016, n. 11, l’approvazione con decreto legislativo del nuovo codice dei contratti pubblici.

DECISIONE

Pronunciandosi sulla questione rimessa al suo vaglio dall'ordinanza del TAR Marche, 5 febbraio 2016, n. 104  la Corte di Giustizia ha chiarito che il diritto UE non osta, nell’ambito di una procedura di affidamento di lavori, alla concessione all’offerente di un termine per rimediare in via istruttoria alla carenza dell’indicazione dei costi interni della sicurezza a fronte dell’assenza di un obbligo di specificare detti costi nella documentazione di gara e benché esso risulti, secondo il giudice del rinvio, dall’interpretazione della normativa nazionale fornita dal Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 3 del 2015.

 

La Corte richiama diffusamente il proprio precedente CGUE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, relativo alle conseguenze gravanti sull’impresa partecipante per mancato pagamento del contributo all’AVCP ex l. n. 266 del 2005. In quell'occasione i giudici di Lussemburgo avevano chiarito che i principi di parità di trattamento e trasparenza non consentono l’esclusione automatica di un concorrente per mancato adempimento di un obbligo «che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti» fornita a livello nazionale per colmare le lacune normative (CGUE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo). In tali circostanze, concludeva Corte, occorre consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione.

Nella decisione del 10 novembre  2016, C 140/16, la Corte di Giustizia ha combinato i principi evincibili dalla propria precedente pronuncia con il dato normativo, specificando che la direttiva 2004/18, applicabile al caso di specie, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che vi debbano essere menzionati i «[c]riteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e [le] informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione». La Corte ha evidenziato poi che gli artt. da 49 a 51 della stessa direttiva non prevedono che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione, facendone conseguire che una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori alla predeterminazione dei costi di sicurezza interni, sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali. In ultima analisi, a fronte di una condizione non espressamente prevista dai documenti di gara e suscettibile di essere identificata solo attraverso un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente un termine per regolarizzare la sua omissione.

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